Supremacía Constitucional Argentina

Por Micaela Delfino*

  1. Introducción

El artículo 31 de la Constitución establece un orden de prelación, afirmando que “(la Constitución Nacional), las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales (…)”.

La Constitución, entonces, es la norma fundante de nuestro sistema jurídico. Teniendo en mente el sistema kelseniano, el orden jurídico podría llegar a graficarse como un escalonamiento jerárquico de normas, cuyo vértice sería la Constitución Nacional. Por consecuencia, la supremacía constitucional es la doctrina según la cual las normas de la Carta Magna prevalecen sobre las demás.

Según Bidart Campos, la supremacía constitucional supone una gradación jerárquica del orden jurídico derivado, que se escalona en planos distintos. Los más altos subordinan a los inferiores, y todo el conjunto se debe subordinar a la Constitución Nacional. Cuando esa relación de coherencia se rompe, hay un vicio o defecto que llamamos “inconstitucionalidad”.[1]

Para que se pueda defender la supremacía de la Constitución Nacional es menester que exista y funcione un sistema de control. El control constitucional sirve de garantía para declarar que aquellas normas y aquellos actos violatorios de la Constitución se considerarán inconstitucionales. Dentro de las materias sujetas a control, hallamos:

  1. Las constituciones provinciales y el estatuto de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires;
  2. Las leyes;
  3. Los tratados internacionales que no tengan jerarquía constitucional;
  4. Los derechos, reglamentos y actos administrativos de contenido general;
  5. Los actos políticos y de gobierno;
  6. Los actos administrativos individuales;
  7. Las sentencias;
  8. La actividad de los particulares; y, por último,
  9. La reforma de la Constitución[2]

Tal como enuncia Salvadores de Arzuaga, “en el Poder Judicial de la Nación, en especial en la Corte Suprema de Justicia, recae el control de constitucionalidad, que es un acto de gobierno, fruto del poder político que le ha otorgado la Constitución, fundado en el mantenimiento del orden constitucional y con motivaciones jurídicas, por consiguiente sin la discrecionalidad que tiene el Legislativo y el Ejecutivo cuyas motivaciones son sustancialmente políticas.”[3]

El control judicial de constitucionalidad, según el jurista Néstor Sagüés, tiene las siguientes características: es difuso, permanente, reparador. Dada su amplitud, puede ser articulado por las partes interesadas en un proceso, por un denunciante en la acción de hábeas corpus o bien por acción popular en el amparo ambiental, como también por oficio de los jueces, luego del caso “Mill de Pereyra”.

A su vez, el control de constitucionalidad tiene el poder de vigilar normas, actos y omisiones; es decisorio, aunque sea sometido a la jurisdicción supranacional, y puede tener efectos retroactivos y restitutivos.

Asimismo, cabe aclarar que –en términos de derecho comparado, difiere, por ejemplo, de la modalidad francesa– lo resuelto se ciñe al caso concreto, es decir, lo decidido en una causa se aplica sólo a ella, salvo los fallos de la Corte Suprema, quien “ha extendido el valor de su propia jurisprudencia, dándole efecto vinculante, aunque condicionado, configurando así una regla de derecho constitucional consuetudinario”[4].

En pocas palabras, la Constitución Nacional, junto con los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y Concordatos con la Santa Sede que gozan de jerarquía constitucional, son la ley suprema, que está colocada por encima de las leyes comunes. Todas las normas se subliman a sus principios, y la supremacía y subordinación hacen al correcto funcionamiento del Estado y el mantenimiento del orden legal y social elegido o impuesto.

La supremacía de la Carta Magna se liga con la distinción entre el poder constituyente que le da origen, y el poder constituido que, por serle infra-constitucional, no debe vulnerar a la Constitución y debe darle cumplimiento.

En primer lugar, observamos el bloque de constitucionalidad nacional, integrado por la Constitución Nacional (tanto su Parte Dogmática como la Orgánica), los Tratados Internacionales firmados por el Estado y los Concordatos con la Santa Sede que posean jerarquía constitucional, según lo establecido por el inciso 22 del artículo 75, luego de la reforma de 1994.

Al mismo tiempo, el mencionado artículo dispuso que se dará en las condiciones de vigencia del tratado, que éstos no derogaran artículo alguno de la primera parte de la Constitución y que deben entenderse complementarios de los derechos y las garantías en ella reconocidos.

En segundo lugar, aparece el bloque de derecho infra-constitucional, formado por los demás Tratados y Concordatos que no posean jerarquía constitucional, leyes, actos y normas federales.

La supremacía constitucional dentro de un Estado federal reviste un doble alcance: por un lado, la Constitución prevalece sobre todo el orden jurídico-político del Estado; y, por el otro, la Carta Magna en tanto federal, también prevalece sobre todo el derecho provincial o municipal, lo cual se verifica al leer el artículo 31 junto con el artículo 5 de la Constitución Nacional: “Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional; y que asegure su administración de justicia, su régimen municipal, y la educación primaria. Bajo de estas condiciones el Gobierno federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones”.

En consonancia con estos artículos, el artículo 121 de la Constitución Nacional establece que “las provincias conservan todo el poder no delegado por la Carta Magna al Gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación.”

Para describir las relaciones que tienen los países tanto los unos con los otros como así frente al Derecho Internacional, existen las teorías del monismo y el dualismo, las cuales explican cómo cada Estado incorpora y/o aplica el derecho y las prácticas internacionales con respecto a su derecho interno.

En un sistema monista, el Derecho Internacional se aplica directamente, de inmediato, ipso facto, sobre el ordenamiento jurídico. Sus relaciones son posibles gracias a un sistema único que se basa en la identidad de los sujetos de derecho y sus fuentes, sin necesidad de que las disposiciones de cualquier tratado sean incorporadas por el Estado a través de legislación nacional.

Sin embargo, en un sistema dualista, se considera que las disposiciones internas de un Estado son separadas de las internacionales. Por un lado, las disposiciones internas de un Estado se aplican exclusivamente entre las fronteras de ese Estado. Por el contrario, las disposiciones internacionales se aplican en el sistema jurídico internacional, ajeno al nacional. El derecho interno se origina por voluntad del propio Estado; en cambio, el Derecho Internacional, se basa en la voluntad común de varios Estados, entonces por esa razón debe introducirse la legislación internacional dentro de la nacional por medio de un acto legislativo del Estado, para que pueda ser aplicado por tribunales locales como derecho interno.

  1. Ejemplo e inspiración estadounidense

Nuestra Constitución Nacional se vio fuertemente inspirada por la Constitución de los Estados Unidos de América, cosa que podemos ver fácilmente en el Preámbulo y en varios artículos en lo que se refiere a la forma de gobierno republicana, representativa y federal.

En términos jurisprudenciales, el caso “Marbury v. Madison” es de los más emblemáticos y trascendentes del constitucionalismo moderno. En él, se analiza una de las posibles vías para garantizar o hacer efectiva la Constitución de los Estados Unidos: trata, a la vez, de un asunto de teoría general de la Constitución (la supremacía constitucional) y de teoría de derecho procesal constitucional (el papel de los jueces ante las leyes inconstitucionales).

“Marbury v. Madison” (1803) es un leading case, antecedente estadounidense de la doctrina de la supremacía y el control constitucional. En este caso, se puso en cuestión la validez constitucional de una cláusula de la ley sobre organización judicial, que facultaba a la Corte Suprema para expedir originariamente “mandamientos”, como el que pidió el juez de paz Marbury, contra el ministro Madison a fin de que este lo pusiera en posesión del cargo que le había sido otorgado antes del cambio de presidencia. La Corte denegó el pedido, declarando inconstitucional dicha cláusula, ya que la ley no puede ampliar los casos de jurisdicción originaria determinados por la Constitución (cuando un embajador o ministro es parte, o bien, un Estado de la Unión).

En el país, algunos autores consideran el caso “Sojo” como el “Marbury v. Madison” argentino, ya que se refiere a la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia.

  1. Jurisprudencia argentina

a) “Sojo”

El caso “Sojo”, de 1887, es suscitado tras el arresto de un individuo dispuesto por la Cámara de Diputados de la Nación. Contra tal resolución se interpuso, en jurisdicción originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, un recurso de hábeas corpus. El Tribunal, por mayoría, declaró su incompetencia para entender en la causa, entendiendo que la Corte Suprema no tiene jurisdicción originaria para conocer en recursos de hábeas corpus interpuestos por particulares -en el caso, incoado contra el mandamiento de prisión dispuesto por la Cámara de Diputados- salvo que el individuo arrestado fuera embajador, ministro o cónsul extranjero; o el arresto hubiese sido decretado por tribunal o juez de cuyos autos le correspondiese entender por apelación.

En la sentencia, los jueces analizan cómo “la Constitución argentina y la de Estados Unidos concuerdan en las disposiciones que fundan la jurisdicción de la Suprema Corte, y los fallos de la de los Estados Unidos, así como las opiniones de sus más reputados expositores están contestes en que no puede darse caso ni por ley del Congreso que altere la jurisdicción originaria de la Corte”.[5]

Asimismo, se consideró que no correspondía reconocer al mandamiento de prisión pedido por la Cámara de Diputados el carácter de tribunal a los fines de que la Suprema Corte entienda en el recurso de hábeas corpus interpuesto contra el mismo, ya que iría en contra de la independencia y separación de los poderes legislativo y judicial, y otros principios del orden constitucional.

b) “Mill de Pereyra”

En el previamente mencionado antecedente judicial, la Corte Suprema se aparta de la doctrina sentada en “Bonorino Peró” y admite —por primera vez en un voto mayoritario del más Alto Tribunal— la facultad de oficio que tienen los jueces para declarar, aún de oficio, la inconstitucionalidad de los actos constitucionales, si éstos vulnerasen el orden de prelación establecido por el artículo 31 de la Constitución Nacional.

En el caso se enfrentan jueces de la provincia de Corrientes, quienes demandaron a dicha provincia por la actualización de haberes frente al deterioro provocado por la inflación, invocando la intangibilidad constitucional de los mismos. El Superior Tribunal local declaró inconstitucional de oficio la ley 23.928 (“Convertibilidad del Austral”), en cuanto prohibía todo mecanismo de indexación con posterioridad a abril de 1991, e hizo lugar a la demanda. La Corte Suprema concedió parcialmente el recurso extraordinario, y consideró que los jueces podían ejercer de oficio el control de constitucionalidad. Sin embargo, revocó la declaración emitida por el inferior entendiendo que la norma no violaba garantía alguna.

El juez Boggiano al respecto de este asunto estimó que “si bien los jueces no pueden declarar la inconstitucionalidad de la ley en abstracto, es decir fuera de una causa concreta sometida a su juzgamiento, de ello no se desprende que necesariamente la parte interesada deba requerir en forma expresa el control de constitucionalidad, ya que éste constituye una cuestión de derecho, ínsita en la facultad de los jueces que se resume en el antiguo adagio romano “iura novit curia” y que incluye el deber de mantener la supremacía de la Constitución.”[6]

En la misma sintonía, el jurista Julio Oyhanarte consideraba que “a los jueces les corresponde la misión específica de dirimir conflictos entre intereses privados, pero, además, dentro de nuestro sistema, cumplen la importantísima tarea de resguardar la supremacía de la Constitución, la subordinación de los actos administrativos a la ley, la razonabilidad de todas las decisiones estatales y la tutela de derechos públicos subjetivos”[7]

 

c) “Química Merck”

Durante la Segunda Guerra Mundial, poco antes de que esta llegara a su fin, la República Argentina declaró formalmente la guerra a las potencias del Eje Berlín-Tokio. En ese entonces, el Poder Ejecutivo de facto dictó diversos decretos-leyes para vigilar, incautar y disponer de los bienes de la “propiedad enemiga” radicados en el país.

En el caso, una importante empresa química, de origen alemán, radicada en la Argentina, recurre a la Justicia por lo que entendía como una flagrante violación de la Constitución y los tratados a los que había adherido el país, principalmente el derecho de propiedad y la garantía de defensa en juicio. Al obtener el fallo adverso de la Cámara Federal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, interpuso recurso extraordinario federal.

El Poder Ejecutivo dispuso por sí, excluyendo a la parte actora y a la vía legal o los procedimientos judiciales, la liquidación, a raíz del retiro de la personería jurídica, de los bienes que constituían el haber de la empresa, habiéndose establecido a controlarlos, primero, y ocuparlos luego, alegando que la sociedad propietaria se hallaba vinculada a países con los cuales Argentina estaba en guerra.

El fundamento legal que alega la actora son el artículo 17 y 18 de la Constitución Nacional, es decir, la inviolabilidad de la propiedad y el debido proceso, como también el artículo 27, el cual declara que el “Gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución”.

En contraposición, el Estado se basó en el inciso 15 artículo 99 -la facultad que tiene el presidente a la hora de declarar la guerra y ordenar represalias con autorización del Congreso- y en el antiguo artículo 2512 del Código Civil de Vélez Sarsfield, que permitía bajo urgencia de expropiación, disponer inmediatamente de la propiedad privada.

La Corte Suprema, por mayoría, confirmó la sentencia apelada, ya que, si bien el orden interno se regula normalmente por las disposiciones constitucionales y por lo tanto, se mantiene en estado de paz, ningún tratado podría oponerse si no estuviese en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución gracias al artículo 27. Por ello, en tanto se trate de mantener la paz o afianzar el comercio con las potencias extranjeras, la República se conduce dentro de las orientaciones de la teoría “dualista“, “pero cuando se penetra en el terreno de la guerra en causa propia —eventualidad no incluida y extraña a las reglas del art. 27— la cuestión se aparta de aquellos principios y coloca a la República en el trance de cumplir los tratados internacionales con todo el rigorismo de que puedan estar animados, y, si por la fuerza de las circunstancias cambiantes, ha suscripto tratados que puedan oponerse en ciertos puntos concernientes a la guerra con otros celebrados con anterioridad, los de última fecha han suspendido o denunciado implícitamente a los primeros.”[8]

d) “Ekmekdjian c/Sofovich”

En el caso “Ekmekdjian c/Sofovich”, con sentencia dictada en julio de 1992, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se exprime acerca de la disputa entre el derecho a réplica previsto en el art. 14 de la Convención Americana de Derechos Humanos, también conocida como Pacto de San José de Costa Rica.

Los hechos del fallo en cuestión comienzan a partir de los dichos de Dalmiro Sáenz sobre Jesús y la Virgen María en el programa televisivo de Gerardo Sofovich. Miguel Ekmekdjian, quien se consideró “profundamente lesionado en sus sentimientos religiosos” por los dichos poco felices de Sáenz, dedujo una acción de amparo dirigida al conductor del ciclo para que en el mismo programa leyera una carta documento que contestaba a sus agravios.

Ante la negativa del conductor del programa de leer su carta, el accionante inició un juicio de amparo fundado en el derecho de réplica basándose para ello en el artículo 33 de la Constitución Nacional y en el 14 de la CADH, también conocida como “Pacto de San José de Costa Rica”.

Rechazada la acción en la segunda instancia, el accionante dedujo recurso extraordinario cuya denegación motivó su presentación directa ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Esta hizo lugar a la queja, declaró procedente el remedio federal y dejó sin efecto el pronunciamiento de grado.

La sentencia del fallo y su fundamento favorece y sostiene el monismo, en cuanto da por incorporado el tratado en cuestión a nuestro orden jurídico interno, luego de que se hayan cumplido las etapas necesarias para que esto suceda.

La Corte Suprema considera que un tratado internacional constitucionalmente celebrado, incluyendo su ratificación internacional, es orgánicamente federal y, por consecuente, es “ley suprema de la nación”, con lo cual, en otras palabras, no es necesario que para ingresar al derecho interno después de la ratificación internacional por el Poder Ejecutivo se dicte una ley desde el Poder Legislativo. En el caso previamente mencionado, el artículo controvertido, número 14 de la Convención Americana de Derechos Humanos, el cual garantiza el derecho a réplica, es operativo, y no programático.

En el derecho internacional, rige el principio básico y general de su prelación sobre todo el derecho interno de los Estados y, aunque lo citado hace referencia a la supremacía y no a las fuentes, si nuestra constitución recepta como fuente al derecho internacional, también entonces, le debería, en teoría, conferir supremacía ante la Constitución.

A su vez, el artículo 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados –que habla del derecho interno y la observancia de los tratados– impone a los órganos nacionales del país asegurar primacía a los tratados internacionales ante un conflicto con una norma interna contraria ya que hay un rango de prioridades en el orden jurídico argentino y llama en favor al artículo 31 de la Constitución Nacional.

Asimismo, la Corte considera que, “entre las medidas necesarias en el orden jurídico interno para cumplir el fin del Pacto deben considerarse comprendidas las sentencias judiciales”[9], pudiendo determinar las características mediante las cuales este derecho se ejercitará.

El Dr. Colautti consideró en su momento que a partir del precedente que representó este fallo, “se plantea a los tribunales una tarea de armonización, compleja y extensa”.[10]

e) “Cafés La Virginia”

La compañía “Cafés La Virginia”, en el año 1990, ingresa granos de café crudo de color verde originarios de Brasil. El Tribunal Fiscal de la Nación le exige por esta introducción de café un importe, y “Cafés La Virginia”, en concepto de gravamen con destino al Fondo Nacional de Promoción de Exportaciones (ley 23.101, promulgada a fines de 1984, creada con el objetivo de que se implementase el régimen de la ley de Promoción de Exportaciones y se cree dicho fondo), solicita la repetición de lo pagado por derechos de importación y la devolución de lo abonado.

La Cámara hace lugar al pedido de la compañía basándose en los derechos para la mercadería preexistentes en un acuerdo firmado tanto por Argentina como por Brasil, pero no hace lugar respecto del gravamen con destino al Fondo Nacional de Promoción de Exportaciones por cuanto el tributo había sido creado –dice la Cámara– por una ley formal de igual jerarquía que el Tratado de Montevideo del año 1980.

Ambas partes recurren entonces a la Corte Suprema de Justicia de la Nación que, por mayoría, ordena la devolución total a la parte actora.

Asimismo, la Corte considera que “la aplicación por los órganos del Estado argentino de una norma interna que transgrede un tratado -además de constituir el incumplimiento de una obligación internacional- vulnera el principio de supremacía de los tratados internacionales sobre las leyes internas”[11], velado por el art. 27 de la Convención de Viena.

Los tratados tienen que velarse y tenerse en cuenta en todo momento, y por eso, conecto como relacionados al caso estos artículos de la Convención de Viena, que pienso es importante analizarlos: en la sección primera se menciona la observancia de los tratados en los artículos 26 y 27, que tratan de, por un lado, que “todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”, lo que se conoce en latín como “Pacta sunt servanda”, y por otro lado, del derecho interno y la observancia de los tratados que estipula que “una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”, y que “esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46”, el cual se refiere a la imposibilidad de un Estado para alegar vicio de consentimiento excepto violación manifiesta que afecte a una norma de fundamental importancia de su derecho interno.

f) “Arancibia Clavel”

En el caso “Arancibia Clavel”, el acusado formó parte de la Dirección de Inteligencia Nacional Exterior, dependiente del gobierno de facto chileno, desde marzo de 1974 a noviembre de 1978.

Aquella asociación ilícita contaba con al menos diez miembros y su finalidad consistía en la persecución de opositores políticos al régimen de Pinochet exiliados en Argentina. Arancibia Clavel tenía como función en Buenos Aires formar una red de informantes que aportaran datos sobre los perseguidos: su actividad consistía en secuestrar, someter en interrogatorios bajo tormentos, sustraer identificaciones para reutilizarlas previa falsificación, entre otras. Tenía en su poder documentos de identidad utilizados para dificultar la identificación de los asesinados; él utilizaba identidades falsas (se hacía llamar Luis Felipe Alemparte Diaz) y ocultaba sus actividades de inteligencia simulando ser empleado del Banco de Estado de Chile.

La Corte Suprema de Justicia, en 2004, trató el agravio de la querella sobre la imprescriptibilidad de las conductas atribuidas a Arancibia Clavel pese a que no había sido mantenido en el recurso extraordinario, porque entendía que la prescripción era una cuestión de orden público y que omitir su tratamiento podía comprometer la responsabilidad del Estado argentino frente al orden jurídico interamericano.

Asimismo, entendió que la “desaparición forzosa de personas” es un nomen iuris para la violación sistemática de una multiplicidad de derechos, a cuya protección se había comprometido el Estado argentino desde el comienzo mismo del desarrollo de estos derechos en la comunidad internacional una vez finalizada la guerra. Por lo tanto, consideró que la reciente ratificación de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas sólo consistía en la reafirmación por vía convencional del carácter de lesa humanidad, vigente al momento de los hechos atribuidos a Arancibia Clavel[12].

La aplicación retroactiva de la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y los Crímenes de Lesa Humanidad, frente a una asociación ilícita que perseguía opositores políticos mediante homicidios, desapariciones forzadas de personas y tormentos, no lesiona el principio “nulla poena sine lege“, ya que “tales delitos usualmente son practicados por agencias estatales operando fuera del control del derecho penal, por lo que no es razonable la pretensión de legitimar el poder genocida en virtud del paso del tiempo, máxime si se considera que aún antes de que comenzara a regir dicho tratado existía una costumbre internacional respecto de su imprescriptibilidad.”[13]

Para la mayoría de la Corte, la concepción tradicional del principio de legalidad debe ceder ante la Comisión de Delitos de Lesa Humanidad y en consecuencia la circunstancia de que el delito de asociación ilícita imputado a Arancibia Clavel se hallara prescripto conforme a las disposiciones del Código Penal no era un obstáculo porque el texto convencional sobre imprescriptibilidad de estos crímenes había sido aprobado por ley y recibido jerarquía constitucional: “sólo afirma la imprescriptibilidad, lo que importa el reconocimiento de una norma ya vigente (ius cogens) en función del Derecho Internacional Público de origen consuetudinario. De esta manera no se fuerza la prohibición de retroactividad de la ley penal sino que se reafirma un principio instalado por la costumbre internacional que ya tenía vigencia al tiempo de comisión de los hechos”, y por eso, “era posible afirmar que la costumbre internacional ya consideraba imprescriptibles los crímenes contra la humanidad con anterioridad a la Convención, también esta costumbre era materia común del Derecho Internacional con anterioridad a la incorporación de la Convención al Derecho interno.[14]

Concluyó la Corte que las prácticas analizadas en el caso revisten carácter de crimen contra la humanidad y, por ende, es imprescriptible, sin que corresponda declarar extinta la acción penal aun cuando haya transcurrido el plazo previsto en el artículo 210 del Código Penal, pues tal disposición resulta desplazada por el derecho internacional consuetudinario y la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad.

  1. Conclusiones

Considero que las sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la Nación son muy interesantes para medir la evolución del país en cuanto respecta a la supremacía constitucional, como así también para utilizar nuestra jurisprudencia como herramienta de derecho comparado, siempre teniendo en cuenta los principios de la supremacía, pero a la vez abiertos a los cambios del derecho, traídos por las alteraciones dentro de la vida en sociedad, amparándonos en ius cogens, ya que aquellas normas de derecho imperativo no admiten ni exclusión ni alteración de su contenido, permanecen incólumes con el pasar de los años, protegiendo los intereses colectivos fundamentales del grupo social.

 

* Estudiante de último año de Derecho y Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad del Salvador y la Universidad Paris 1 Panthéon-Sorbonne.

Referencias:

[1] BIDART CAMPOS, GERMÁN J., “Manual de la Constitución Reformada”, Tomo I, Capítulo V, Ediar, Buenos Aires, 1996

[2] BIDART CAMPOS, GERMÁN J., “Manual de la Constitución Reformada”, Tomo I, Capítulo V, Ediar, Buenos Aires, 1996

[3] SALVADORES DE ARZUAGA, CARLOS I., “Los controles institucionales en la Constitución Argentina (1953-1994)”, La Ley, Buenos Aires, 1999, p. 110.

[4] SAGÜÉS, NÉSTOR, “Manual de Derecho Constitucional” Buenos Aires: Astrea. 2014. p. 148.

[5] CSJN, “Sojo, Eduardo c/Cámara de Diputados de la Nación” (Fallos: 32:120)

[6] CSJN, “Mill de Pereyra, Rita A. y otros v. Provincia de Corrientes” (Fallos, 324:3219)

[7] OYHANARTE, JULIO, “Poder Político y Cambio Estructural”, Edición Paidós, Buenos Aires, 1969, p. 70

[8] CSJN, “Merck Química Argentina c/Nación Argentina” (Fallos, 211:162), considerando 21°

[9] CSJN, “Ekmekdjian c/Sofovich” (LL, 1992-C-543), considerando 22°

[10] Conf. COLAUTTI, CARLOS E., “Los Tratados Internacionales y la reforma de la Constitución”, La Ley, 6 de octubre de 1994, en GELLI, M. ANGÉLICA, “Constitución de la Nación Argentina: Comentada y Concordada”, La Ley, Buenos Aires, 2008, Tomo II, p. 227.

[11] CSJN, “Cafés La Virginia S.A.” (Fallos, 317:1282), considerando 8°

[12] CSJN, “Arancibia Clavel, Enrique Lautaro” (Fallos, 327:3312), considerando 13° de los jueces Zaffaroni y Highton de Nolasco

[13] CSJN, “Arancibia Clavel, Enrique Lautaro” (Fallos, 327:3312)

[14] CSJN, “Arancibia Clavel, Enrique Lautaro” (Fallos, 327:3312), voto citado considerandos 29° y 30°

 

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Libertad de Expresión en la Argentina

Por Micaela Delfino*

  1. Introducción

El pensamiento es la actividad intelectual del hombre, que consiste en el ejercicio de la facultad del espíritu que le permite concebir, percibir, razonar, deducir o inferir conclusiones para llegar, de forma consciente o inconsciente, al conocimiento de un objeto determinado, fuere material o inmaterial. El ser humano necesita comunicar su pensamiento, y así como éste último es esencialmente libre, su exteriorización libre es una secuela inevitable.

Según Bidart Campos, “la libertad de expresión es una exteriorización de la libertad de pensamiento”. En concreto, “es el derecho a hacer público, a transmitir, a difundir y a exteriorizar un conjunto de ideas, opiniones, críticas, imágenes, creencias, etc., a través de cualquier medio: oralmente; mediante símbolos y gestos; en forma escrita; a través de la radio, el cine, el teatro, la televisión, etcétera”.[1] Dicha libertad, entendida como complemento indispensable e inseparable de la libertad de pensamiento, se exterioriza a través de diversos medios y procedimientos empleados por el hombre, y es tal por garantizar la subsistencia de todos los demás derechos, naturales y positivos.

En el sistema demoliberal identificado con la separación y división del poder, el control de éste, sus checks & balances y la responsabilidad de los gobernantes, el valor de la libertad de expresión –en su origen emitido fundamentalmente por medio de la prensa escrita– se expande para su justificación y se funda en tres tipos de fundamentos: individual, social y político, en tanto constituye un derecho natural y sustantivo de la persona, facilita el descubrimiento de la verdad y favorece el debido proceso democrático, facilitando el debate de las cuestiones de interés público y las opciones políticas y partidarias que se presentan al ciudadano a fin de que éste produzca su propio juicio, critique, modifique, elija su preferencia dentro de las opciones dadas o bien, cree nuevas, y al hacerlo, fortalezca y perfeccione el sistema.

La Constitución protege expresamente la libertad de prensa en los artículos 14 y 32. De acuerdo con el artículo 14, “todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles; de profesar libremente su culto; de enseñar y aprender”. En consonancia con lo mencionado previamente, el artículo 32 establece que “el Congreso federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal.”

Tanto el artículo 14 como el artículo 32 de la Constitución Nacional impiden que las autoridades nacionales o provinciales apliquen la censura o limiten de cualquier manera la libertad de prensa después de la publicación, aunque, cabe aclarar, que dicho principio no significa impunidad frente a los delitos que pueden cometerse por medio de la prensa.

Asimismo, el articulado engloba también de manera indirecta a la libertad de expresión, ya que algunas formas de expresión que existen hoy en día no existían en el momento de la redacción de la norma fundamental, como la radio, la televisión o el Internet.

Dicha libertad comprende tanto el expresarse, el ser informado a través de la publicidad como el no expresarse: nadie puede ser obligado a revelar el credo, ideología o creencias propias. Se puede no revelar la fuente de información (además protegida por el habeas data), y mantener el secreto profesional (sacerdotes, médicos).

Remontándonos a las primeras bases del tema que nos ataña, la primera enmienda estadounidense de 1791 prohíbe la creación de cualquier ley con respecto al establecimiento oficial de una religión, o que impida la práctica libre de la misma, o que reduzca la libertad de expresión, o que vulnere la libertad de prensa, o que interfiera con el derecho de reunión pacífica o que prohíba el solicitar una compensación por agravios gubernamentales.

Hoy en día, podemos ver cómo han evolucionado las leyes conforme la evolución del hombre mismo y encontramos que el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) y, en menor medida, el artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos comprenden, dentro de la libertad de pensamiento y expresión, las libertades de usar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento a elección.

La CADH contempla al más amplio número de beneficiarios dentro de los que se incluyen el que publica, aquel que recibe lo publicado y quien busca esta información. Lo recién mencionado concuerda con la doble dimensión que la Corte Interamericana le asigna a este derecho que se vincula con la posibilidad de análisis de la libertad de expresión como derecho individual, en tanto el individuo no puede ser menoscabado o impedido arbitrariamente de expresar lo que desee, y como derecho colectivo, en el sentido de que todos tienen derecho a recibir cualquier información y conocer la expresión del pensamiento ajeno.[2]

El artículo 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos afirma que, al tener todo individuo el derecho a la libertad de opinión y de expresión, nadie puede ser molestado a causa de sus opiniones, tiene la prerrogativa de investigar y recibir informaciones y opiniones, y difundirlas, por cualquier medio de expresión que desee.

El artículo 20 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece la prohibición de toda propaganda en favor de la guerra, tanto como toda apología al odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia.

El artículo IV de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre determina que toda persona tiene derecho a la libertad de investigación, de opinión y de expresión y de difusión del pensamiento, por cualquier medio.

El artículo de la Declaración Universal de Derechos Humanos anuncia que: “toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de cambiar de religión o de creencia, así como la libertad de manifestar su religión o su creencia, individual y colectivamente, tanto en público como en privado, por la enseñanza, la práctica el culto y la observancia.”

La ley 26.032, sobre servicios de Internet, establece que la búsqueda, recepción y difusión de información e ideas por medio del servicio de Internet se considera comprendida dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión.

En concreto, el jurista Néstor Sagüés dentro de la doctrina argentina actual del mencionado derecho constitucional, distingue: “el derecho de pensamiento (libertad de pensar) y el derecho de expresión (libertad de expresión), con sus múltiples especies: derecho de prensa (escrito, oral, televisiva o cinematográfica), libertad de cultos, libertad de expresión artística (p.ej., espectáculos) y política (manifiestaciones, mitines, derecho de petición, etc.)”.[3]

  1. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia argentina

Dentro de la libertad de expresión, encontramos la convencional libertad de prensa, cuya existencia es condición necesaria de un gobierno libre, y la prensa independiente configura uno de los principales indicadores para medir cuán democrática es una sociedad, cuán republicana es la organización y el ejercicio de su poder político y social.

a) Censura previa

Al referirnos a los alcances de la prohibición de censura previa, debe destacarse la sentencia “Verbitsky”[4], por la que se dejó sin efecto la prohibición judicial de publicar una solicitada en la que se expresaba solidaridad con los jefes de la última dictadura cívico-militar argentina, dejando a salvo el derecho de los afectados para obtener responsabilidades subsiguientes a la publicación.

El político, jurista y literato Joaquín V. González delineaba que “el gobierno argentino desde 1811, reconoció expresamente la libertad de imprenta y la Constitución asegura la absoluta libertad de emitir ideas, pero no la impunidad de las ofensas en la moral, el orden público y los derechos de un tercero”[5]

Respecto del caso en cuestión, la Corte resolvió que el carácter absoluto de la libertad de prensa impide vetar una publicación, aunque fuera a cometer un delito, ya que la prohibición de la censura previa se refiere tanto a la revisión como al control del material a publicar, y sólo es posible actuar ex post sobre la responsabilidad emergente de la publicación.

Alexis de Tocqueville, politólogo y diplomático francés, reflexiona que la soberanía del pueblo y la libertad de prensa son, pues, dos cosas enteramente correlativas: la censura y el voto universal son, por el contrario, dos cosas que se contradicen y no pueden encontrarse largo tiempo en las instituciones políticas de un mismo pueblo.[6]

Asimismo, no sólo podemos encontrar una posible censura dentro de la prensa escrita, sino que también podemos hallarla dentro del ámbito de otros medios de comunicación masiva, y no por tratarse de algo diferente a la prensa convencional debería ser menos severa.

Un polémico caso al respecto es “Servini de Cubría”[7], en el cual dicha jueza promovió una acción de amparo por medio de la cual solicitó una medida cautelar para que se impidiese la proyección de un tape en el programa humorístico de televisión de Tato Bores, por resultar ofensivo a su persona, expresando que en las emisiones del mencionado programa ya había sido difamada, razón por la cual decidió iniciar una querella criminal por los delitos de injuria y desacato.

En cuanto a la prohibición de censura previa, en base a su carácter de garantía constitucional, la Corte Suprema le otorgó una posición relevante, aunque no absoluta, al enunciar que “es evidente la estrecha relación que existe entre los medios de comunicación y el concreto ejercicio de la libertad de expresión, pues ésta resultaría una mera declaración teórica sin los instrumentos que permitieran publicar las ideas, brindar información o acceder a su conocimiento. Bastaría una simple restricción a la actividad de tales medios, para coartar el pleno ejercicio de esa libertad. Es por aquella razón que, dado que los medios de comunicación constituyen el ámbito natural para la realización de los actos amparados por la libertad de expresión y que a ese contenido dedican primordialmente su actividad, toda censura previa que sobre ella se ejerza padece una fuerte presunción de inconstitucionalidad”[8], y es por ello que cabía averiguar si en el caso concreto existían razones como para superar tal presunción, y exceptuar, entonces, el principio frente al cual el ejercicio del derecho a publicar ideas sin censura no admite restricción alguna.

El derecho a la libertad de prensa no sólo comprende la prohibición de censura previa, tal como lo explicita el artículo 14 sino que, a su vez, protege al editor por entender que puede servir mejor a la función misma de la prensa libre, como un vehículo de información y de opinión de la sociedad, al difundir una publicación que reviste carácter de interés público, y es por ello también que se ven exceptuados de la exigencia de ciertas condiciones tales como la fianza o la represión al editor luego de ser encontrado responsable erróneamente, entre otras.

b) Derecho de informar y derecho a la intimidad

El derecho a la intimidad puede entrar en conflicto con el de prensa, con el derecho a informar, y es el criterio de la Corte que el primero prevalezca. Su principio se desprende del de privacidad, protegido por el artículo 19 de la Constitución.

Los derechos a expresarse, informar y recibir información constituyen libertades preferidas en los sistemas democráticos –pues ayudan a mejorar las instituciones, por el control que ejercen sobre la actividad gubernamental– las autoridades circunstanciales o las personas con actividad pública son las más expuestas por la difusión de aspectos de su vida que desearían mantener fuera del alcance del público.

El derecho a la intimidad ampara –como bien lo señaló Petracchi en cita de Cooley– “el derecho a ser dejado a solas [pues] la incolumidad del principio de determinación autónoma de la conciencia requiere que la persona sea dejada a solas por el Estado –no por la religión ni la filosofía– cuando toma las decisiones fundamentales de la vida”, o cuando se enfrenta a ellas.[9]

Con el resguardo de la intimidad se protege de la mirada de terceros un área personal vedada a los demás, al poder público o a los particulares, que se ve plasmado en el fallo “Ponzetti de Balbín”. La causa se origina en la demanda por daños y perjuicios promovida por la esposa del hijo del Dr. Ricardo Balbín fallecido en 1981, contra la Editorial Atlántida, debido a la publicación de una fotografía del doctor Balbín como tapa de revista cuando se encontraba internado en la ICU de una clínica en La Plata, la que ampliada con otras en el interior de la revista, provocó el sufrimiento y mortificación de la familia Balbín y la desaprobación de esa violación a la intimidad por parte de autoridades nacionales, provinciales, municipales, eclesiásticas y científicas.

En el caso, la libertad de expresión, garantizada por los artículos mencionados, incluye y contiene el derecho a dar y recibir información, especialmente sobre asuntos atinentes a la cosa pública o que tengan relevancia para el interés general.

En conclusión, el derecho a la libre expresión no es absoluto en cuanto a las responsabilidades que el legislador puede determinar a raíz de los abusos producidos mediante su ejercicio, y los personajes célebres, personajes populares u hombres públicos prominentes cuya vida tiene carácter público tienen, como todo habitante, el amparo constitucional para su vida privada e intimidad, y este amparo debe prevalecer sobre el derecho social a la información, tal como se expresa en el fallo, al expresar que en el régimen republicano, la libertad de expresión—comprensiva de la información— obliga a particular cautela en cuanto se trate de deducir responsabilidades por su ejercicio.[10]

c) Doctrina de la Real Malicia: informaciones erróneas y falsas.

En este último caso analizado, se reconoce la veracidad de lo publicado por la prensa; sin embargo, muchas veces ocurre que a través de la prensa se da una información falsa o inexacta sobre determinadas personas, produciéndose un conflicto entre el derecho a la libertad de prensa y el derecho a la dignidad y el honor que se encuentra en el artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En base a este tópico, surgieron las doctrinas Campillay y de la Real Malicia.

En el caso “Campillay”, la Cámara hizo lugar a la demanda por indemnización de daños causados al actor a raíz de una publicación periodística que lo involucraba erróneamente en un hecho policial. Contra esa decisión, se dedujo recurso extraordinario, cuya denegatoria dio lugar a la queja. Finalmente, la Corte Suprema, por mayoría, confirmó el fallo.

En el considerando 6° del caso, se establece que “el honor de las personas no sólo puede verse afectado a través de los delitos de injurias o calumnias cometidas por medio de la prensa, toda vez que puede existir injustificada lesión a este derecho que resulte de un acto meramente culpable o aun del ejercicio abusivo del derecho de informar, por lo que el propietario o editor del periódico que da a conocer las falsas imputaciones, no puede quedar exento de la responsabilidad civil emergente de tales actos.”[11]

La doctrina Campillay, forjada por la Corte Suprema, establece que el emisor de una información u opinión inexacta, e incluso ajustada a la realidad si es agraviante, queda exento de responsabilidad civil y penal si su conducta se adecua a alguna de las siguientes variantes:

  • Si formula la expresión atribuyendo directamente su contenido a la fuente pertinente. Dicha fuente debe ser individualizada con claridad y precisión, siendo insuficiente una referencia genérica. Asimismo, el emisor debe acreditar la existencia de la fuente invocada;
  • Si se utiliza un tiempo de verbo potencial y no asertivo;
  • Si se deja en reserva la intimidad de los agraviados por la nota periodística: no deben publicarse sus nombres o cualquier otro dato que permita su individualización.

La doctrina de la real malicia, originada por la Corte Suprema de los Estados Unidos[12], establece que cuando se trata de funcionarios públicos o personas públicas que se sientan afectados a través de la prensa y reclaman civil o penalmente, esas personas deben probar que la publicación o la crónica fue realizada con “real malicia”, es decir, con conocimiento de que lo que difundía era falso, o con desinterés temerario por averiguar si la información era falsa o no.

Su principal virtud reside, tal como señala el jurista argentino Gregorio Badeni, “en establecer criterios objetivos para juzgar la responsabilidad jurídica con motivo del ejercicio de la libertad de prensa, distinguiendo las diversas connotaciones que ella presenta según se ejerza en una dimensión individual o estratégica”.[13]

Quien supo advocar los beneficios que presentaba la doctrina de la real malicia en el país fue José M. Sáenz Valiente, abogado y defensor de la prensa libre, que tenía como objetivo preservar en la práctica el carácter que tiene la libertad de prensa en un sistema democrático constitucional.

Remontándonos a las primeras bases del tema que nos ataña, la primera enmienda estadounidense de 1791 prohíbe la creación de cualquier ley con respecto al establecimiento oficial de una religión, o que impida la práctica libre de la misma, o que reduzca la libertad de expresión, o que vulnere la libertad de prensa, o que interfiera con el derecho de reunión pacífica o que prohíba el solicitar una compensación por agravios gubernamentales.

Sin embargo, como hemos visto, que no medie censura previa no significa que no puedan surgir consecuencias tras la publicación de informaciones erróneas o falsas.

Dentro de la jurisprudencia argentina se destacan los casos “Pérez” y “Morales Solá”.

En el caso “Pérez”, de 1963, el demandado es condenado por la Cámara de Apelación en lo Penal de Bahía Blanca a la pena de multa de $1000 y al pago de $15000, como autor del delito previsto en el artículo 10 del Código Penal, en razón de haber dirigido una carta al luego querellante, que se juzgó injuriosa. La carta –abierta y firmada por Pérez– estaba referida a actividades políticas de este último, confrontadas con su actuación en un juicio como representante de la Fiscalía de Estado de la Provincia de Buenos Aires, y fue publicada en el periódico “Avanzada” de la localidad. La Cámara considera aplicables los artículos alegados del Código Penal, y admite la responsabilidad penal del director del periódico, por haber éste permitido la publicación –estando en condiciones de impedirla–, publicación que denota la clara intención de menoscabar, desacreditar y denigrar al querellante, y por esas razones comprueba el dolo del director del periódico, Bortnik.

Del primer caso mencionado destaco el inciso 6° del juez Boffi Boggero, que enuncia la interpretación de la Corte acerca de los alcances del artículo 32 de la Constitución: “con el artículo 32 se propusieron los constituyentes proteger la libertad de prensa en todo el ámbito del país como un derecho esencial e indispensable para asegurarle al pueblo la libre discusión de los asuntos públicos”[14], y es por eso que el más alto Tribunal revoca la sentencia apelada ya que el texto acriminado se refería a la conducta del querellante, en cuanto profesional y persona con actuación pública y política, y en relación con ambas, de interés público.

En el segundo caso, “Morales Solá” (1996), el demandado había publicado un libro en el cual hacía referencia a un comentario desafortunado del querellante Dante Guidone, quien era funcionario en el área de Defensa luego de la vuelta de la democracia en los ‘80, dirigido al ex presidente Raúl Alfonsín, seguido de una contestación considerada poco correcta de su parte.

El querellante entonces inicia acciones contra el autor por ir en contra de su dignidad y honor y por haber publicado una información errónea sobre su persona.

La Cámara de Apelaciones revocó la sentencia de primera instancia que había absuelto de culpa y cargo a Morales Solá condenándolo a la pena de 3 meses de prisión, en suspenso, por considerarlo penalmente responsable del delito de injurias. Denegado el recurso extraordinario, el querellado ocurrió mediante queja a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la cual descalificó por arbitraria la sentencia apelada, ya que, tal como explica el considerando 7°, al soslayar los descargos del imputado, invirtió la carga de la prueba en su perjuicio, resolviendo la cuestión en “flagrante violación del principio de inocencia, al hacer redundar en su detrimento la fortuita circunstancia de la desaparición de la fuente periodística”.[15]

En cuanto a la aplicación de la doctrina de la real malicia dentro del derecho argentino, el juez Boggiano consideró que “la configuración de la “real malicia” presupone la demostración de que ha existido culpa en concreto, la que se verifica ante la comprobación del actuar desaprensivo (“reckless disregard”). En el caso de injuria, debe acreditarse que se incurrió en una conducta que, con arreglo a las circunstancias de persona, tiempo y lugar, tenga capacidad para lesionar la honra o el crédito ajeno”.[16]

d) Derecho a réplica

El derecho a réplica no está contemplado en el texto de la Constitución Nacional, pero su concepto puede inferirse del artículo 14 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que se otorga a toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio, y que entonces, le permitiría acceder a un derecho a réplica. Este mencionado derecho, en concreto, es la facultad para efectuar por el mismo órgano de la ofensa una difusión de una rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley, sin por eso eximirse de otras responsabilidades legales en las que se haya incurrido.

En su relación con el derecho de libertad de prensa, el derecho a réplica surge como contrapartida de la garantía constitucional de “no censura previa”, es decir, como una de las facultades posteriores a la publicación.

El derecho a réplica, a pesar de no estar expresamente enumerado dentro de las garantías constitucionales a nivel nacional, aparece en constituciones provinciales, como por ejemplo en la de Tierra del Fuego, en su artículo 47: “Derecho de respuesta. Toda persona o entidad que se considere afectada por informaciones agraviantes o inexactas, emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión de cualquier especie, tiene derecho por el mismo medio a efectuar su rectificación o respuesta, en la forma en que la ley lo determine.”; así como en el art. 19 de la Constitución de Santiago del Estero: “Libertad de expresión. Todo habitante tiene libertad de expresar y difundir, sin censura previa, sus pensamientos, ideas, opiniones y críticas mediante la palabra oral o escrita, por cualquier medio de comunicación, así como la libertad de buscar, recibir y transmitir información. Todo habitante que, por causa de una información inexacta o agraviante sufra perjuicio, tiene el derecho a efectuar gratuitamente por el mismo medio de comunicación su rectificación o respuesta.”

Dentro de los casos más emblemáticos de la recepción favorable de este derecho en la Argentina, se destacan “Ekmekdjian c/Sofovich” y “Petric”.

La resolución del caso “Ekmekdjian c/Sofovich” en 1992 fue un paso firme en la dirección de lo que luego fue la Reforma Constitucional de 1994.

Los hechos del fallo en cuestión comienzan a partir de los dichos de Dalmiro Sáenz sobre Jesús y la Virgen María en el programa televisivo de Gerardo Sofovich. Miguel Ekmekdjian, quien se consideró “profundamente lesionado en sus sentimientos religiosos” por los dichos poco felices de Sáenz, dedujo una acción de amparo dirigida al conductor del ciclo para que en el mismo programa leyera una carta documento que contestaba a sus agravios.

Ante la negativa del conductor del programa de leer su carta, el accionante inició un juicio de amparo fundado en el derecho de réplica basándose para ello en el artículo 33 de la Constitución Nacional y en el 14 de la CADH, también conocida como “Pacto de San José de Costa Rica”.

Rechazada la acción en la segunda instancia, el accionante dedujo recurso extraordinario cuya denegación motivó su presentación directa ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Esta hizo lugar a la queja, declaró procedente el remedio federal y dejó sin efecto el pronunciamiento de grado.

En concreto, el Tribunal considera que “entre las tácticas de prevención y seguridad para evitar, atenuar y reparar los abusos y excesos en que incurren los medios de comunicación se encuentra el ejercicio de los derechos de respuesta y rectificación”, en tutela de la libertad de expresión y la adecuada protección de la dignidad, la honra, los sentimientos y la intimidad del común de los hombres y por consiguiente, la garantía jurisdiccional para el sostenimiento de estos valores. Dicha garantía jurisdiccional, “puede encontrar un medio apto de ejercicio a través de la rectificación, respuesta o procedimientos que se aproximen a ese objeto.”[17]

La Corte Suprema destaca que, “en nuestro ordenamiento jurídico, el derecho de respuesta o rectificación ha sido establecido por el artículo 14 del Pacto de San José de Costa Rica que, al ser aprobado por ley 23.054 (…), es ley suprema de la Nación según lo dispuesto por el artículo 31 de la Constitución Nacional”[18] y, por ende, “entre las medidas necesarias en el orden jurídico interno para cumplir el fin del Pacto deben considerarse comprendidas las sentencias judiciales”[19], pudiendo determinar las características mediante las cuales este derecho se ejercitará.

En el segundo caso remarcable, “Petric” inició demanda contra el diario Página 12, al rechazarle el pedido del derecho a réplica contenido en el artículo 14 del Pacto de San José de Costa Rica por un artículo de 1993 en el cual se le atribuía el carácter de asesor del presidente de la Nación y el desarrollo de actividades de reclutamiento y organización de grupos de mercenarios que luego eran enviados, según la publicación, a combatir junto a las fuerzas croatas en la guerra de Bosnia-Herzegovina (1992-1995).

La Corte Suprema, por mayoría, hizo lugar parcialmente a la queja impuesta por el diario luego de la confirmación de la Cámara de la sentencia en Primera Instancia, declaró admisible el recurso extraordinario y confirmó la sentencia.

El caso “Petric” continúa con la misma línea de “Ekmekdjian c/Sofovich”, considerando que el derecho a réplica, además de su primordial virtualidad de defensa de los derechos e intereses del rectificante, supone “un complemento a la garantía de la opinión pública libre, ya que el acceso a una versión diferente de los hechos publicados favorece más que perjudica, el interés colectivo en la búsqueda y recepción de la verdad que aquel derecho fundamental protege”[20].

Asimismo, tal como los demás derechos, la libertad de expresión, a diferencia de lo que pretendía Página 12, “posee limitaciones, una de las cuales cabe ciertamente reconocer en el derecho de rectificación o respuesta.”[21]

  1. Conclusiones

Tras los análisis realizados, se puede concluir que la libertad de expresión, no puede ser concebida en términos absolutos, ya que no puede interpretarse que la prohibición de censura previa garantizada por los artículos 14 y 32 de la Constitución Nacional y el artículo 13 del Pacto de San José de Costa Rica, entre otros, signifique necesariamente la negativa del derecho a réplica ni la irresponsabilidad de los autores o editores luego de publicaciones con informaciones falsas o erróneas, o la difamación de la persona que afecte su honor o dignidad, como así tampoco la inmiscusión de la prensa en la intimidad de figuras públicas por razones de interés público.

 

* Estudiante de último año de Derecho y Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad del Salvador y la Universidad Paris 1 Panthéon-Sorbonne.

Referencias:

[1] BIDART CAMPOS, GERMÁN J., “Manual de la Constitución Reformada”, Tomo II, Capítulo XII, Ediar, Buenos Aires, 1998

[2] GUTIÉRREZ POSSE, HORTENSIA. “La libertad de pensamiento y de expresión y el poder reglamentario del Estado en la opinión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y en la doctrina que emana de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, en BIDART CAMPOS y PIZZOLO, CALOGERO (Coordinadores), “Derechos Humanos. Corte Interamericana”, V. I, San Juan, Ediciones Jurídicas Cuyo, 2000, pág. 390

[3] SAGÜÉS, NÉSTOR, “Manual de Derecho Constitucional” Buenos Aires: Astrea. 2014. p. 605.

[4] CSJN, “Verbitsky, Horacio y otros s/ denuncia apología del crimen” (JA, 1988-III-606)

[5] GONZÁLEZ, JOAQUÍN V. “Manual de Derecho Constitucional”, Buenos Aires: Ángel Estrada y Cia., 1897, p. 158.

[6] DE TOCQUEVILLE, ALEXIS. “La democracia en América”. Traducción de CUÉLLAR, LUIS R., F.C.E., México, 1957, p. 202 y ss.

[7] CSJN, “Servini de Cubría, María Romilda s/ amparo” (JA, 1992-IV-10)

[8] CSJN, “Servini de Cubría, María Romilda s/ amparo” (JA, 1992-IV-10)

[9] CSJN, “Ponzetti de Balbín, Indalia c/Editorial Atlántida S.A.” (Fallos, 306:1892), considerando 19° del voto del Dr. Enrique S. Petracchi

[10] CSJN, “Ponzetti de Balbín, Indalia c/ Editorial Atlántida S.A. s/ daños y perjuicios” (Fallos, 306:1892)

[11] CSJN, “Campillay, Julio C. c/La Razón y otros” (Fallos, 308:789)

[12] Corte Suprema de los Estados Unidos, “New York Times v. Sullivan” (376 U.S. 255 de 1964)

[13] BADENI, GREGORIO. “Tratado de Derecho Constitucional”, Buenos Aires: La Ley, 2011, p. 771.

[14] CSJN, “Pérez, Eduardo y otro” (Fallos, 257:308)

[15] CSJN, “Morales Solá, Joaquín M.” (Fallos, 319:2741)

[16] CSJN, “Morales Solá, Joaquín M.” (Fallos, 319:2741), considerando 7° del Dr. Boggiano.

[17] CSJN, “Ekmekdjian c/Sofovich” (LL, 1992-C-543), considerandos 13° y 10°.

[18] CSJN, “Ekmekdjian c/Sofovich” (LL, 1992-C-543), considerando 15°

[19] CSJN, “Ekmekdjian c/Sofovich” (LL, 1992-C-543), considerando 22°

[20] Confr. consid. 5º de la sentencia Nº 168/1986, del 22/12/86, dictada por la sala II del Tribunal Constitucional de España, registrada en la obra de J. Puyol Montero y M. F. Generoso Hermoso, “Manual Práctico de Doctrina Constitucional en materia de derecho al honor, a la intimidad y derecho de rectificación”, p. 369 y sigtes., Madrid, 1991.

[21] CSJN, “Petric c/Diario Página 12” (LL, 1998-C-284), considerando 10°.

Los Contratos y la Constitución

Por Micaela Delfino

El derecho constitucional es una rama del derecho público que se ocupa de la estructura jurídica que tienen los Estados dentro del derecho positivo, y de la regulación de las relaciones que se producen entre él y los ciudadanos de su territorio.

Del mismo modo, el derecho civil, rama del derecho privado, es el conjunto de normas jurídicas y principios generales del derecho que regulan las relaciones personales o patrimoniales de los sujetos de derecho, sean de existencia ideal o visible.

Por lo tanto, el derecho civil se verá limitado en su autonomía y estará supeditado a lo que la Carta Magna y el derecho constitucional establezcan.

En primer lugar, la parte dogmática de la Ley Suprema –integrada por los primeros 43 artículos de la Constitución y el inciso 22 del artículo 75, incorporado luego de la reforma de 1994- regula los derechos y garantías de las personas tanto en sus relaciones con el Estado, como entre sí. Dicha parte constituye un catálogo de derechos subjetivos individuales, es decir, aquellas prerrogativas o facultades inherentes al hombre por su calidad de persona.

De esta manera, se consagran los llamados derechos de “primera generación”, que son atributos esenciales de la persona humana y base para el disfruto de los restantes derechos.

Dentro de los mencionados artículos podemos encontrar la libertad de circulación de mercaderías (artículos 9 a 11); los derechos de ejercer industria lícita, de comerciar, de disponer de y usar la propiedad y de asociarse con fines útiles dentro del artículo 14; el principio fundamental de igualdad ante la ley consagrado en el artículo 16, y la inviolabilidad de la propiedad, garantía ubicada en el artículo 17 de la Constitución Nacional.

Sin embargo, cabe mencionar, que todos los derechos consagrados en la Carta Magna no son absolutos sino relativos, conforme lo establecido por el principio de legalidad, en cuya virtud los derechos están pensados para ser gozados de conformidad con las leyes que oportunamente reglamenten su ejercicio, permitiendo así la armonización del funcionamiento de los derechos de todos los integrantes de la comunidad. A su vez, el carácter relativo de los derechos surge de las declaraciones internacionales de derechos humanos, ya que no sólo no puede hacerse una separación tajante entre los diversos derechos teniendo en cuenta que todos constituyen un sistema, sino que, además, por su carácter histórico, responden a las necesidades, al grado de evolución y a los criterios de interpretación de una determinada época característica, por lo que se debe siempre estar abierto al reconocimiento y a la clasificación de nuevos derechos.

Dalmacio Vélez Sarsfield, autor del Código Civil argentino vigente hasta el 2015, se basó en la Constitución Nacional para erigir los principios cardinales del Derecho Privado patrimonial y podría decirse, en particular, de los ejes filosóficos que el renombrado jurista concibió para la regulación de los contratos en el código sancionado en 1869, que entró en vigencia en el año 1871.

El marco económico contractual para nuestro Código Civil era y continúa siendo el sistema capitalista, donde la primera premisa es la propiedad privada individual. A partir de la misma, los individuos tienen la libertad de disponer de sus bienes a través de las formas jurídicas que el ordenamiento legal provea y en las condiciones pactadas de común acuerdo. Especialmente, el contrato importa una alineación o coordinación de intereses entre dos o más particulares, a la que se logra llegar como resultado de un proceso de negociación de los contratantes en pie de igualdad.

El principio de igualdad ante la ley es, remontándonos a la historia mundial, el sustento proclamado por la Revolución Francesa, que determina entonces la autorregulación privada que, dentro de un determinado marco, postula el valor de la voluntad como fundamental e indispensable al pregonar que lo “libremente querido es lo justo”, y la principal fuente de inspiración de Vélez Sarsfield al redactar el Código Civil argentino fue justamente, al menos en materia de obligaciones, el Code Civil napoleónico de 1804.

Por lo tanto, el Derecho Contractual argentino y, más precisamente, su método de interpretación, se caracterizó con el modelo “liberal individualista”, es decir, con un gran enfoque en la autonomía de la voluntad y sin más restricciones que el orden público, la moral y las buenas costumbres.

No obstante, si bien la libertad de contratación no se encuentra en el enunciado expreso del texto constitucional, debe reputarse como implícita dentro del marco de una pluralidad de normas que reconocen las libertades individuales y sociales. Sí podremos encontrarla en el Código Civil y Comercial que entró en vigencia en agosto de 2015, en el Título II que trata los contratos en general, en su artículo 958, que enuncia lo siguiente: “Las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres”.

De esta forma, la libertad de contratación abarca tanto la libertad de contratar o no contratar, como también la de elegir a la persona con la cual deseo efectivamente llegar a un acuerdo, y a su vez, la libertad de autorregular el contenido de dicho contrato de la forma más conveniente a los intereses de cada parte.

Dentro de la segunda etapa de constitucionalismo, la llamada “social”, que surge luego de la Primera Guerra Mundial, se incorporan derechos sociales y económicos, ya que resulta insuficiente la mera declaración de los derechos para garantizar su efectivo goce y el pleno desarrollo de la persona humana si el Estado no adquiere un rol activo en la promoción global de los derechos del hombre, proporcionando las condiciones necesarias capaces de cubrir los condicionamientos económicos y sociales, y las nuevas necesidades insurgentes. Bien conocemos esto como “Estado de Bienestar”, en el cual, el Estado, dotado de poder soberano e independiente, comienza a estar mucho más presente en todos los sectores en los cuales se desarrolla la vida en sociedad.

La igualdad, reputada anteriormente como universal, pasa a tener un carácter de calificada, convirtiéndose en “igualdad de acuerdo a las mismas oportunidades”.

A su vez, por esta intervención estatal, empieza a atenuarse la fuerza obligatoria de los contratos como consecuencia necesaria de una revisión judicial, atenta a posibles términos abusivos.

La reforma de 1968, introducida por la ley 17.711, incorpora principios en materia de derecho privado destinada a encontrar respuestas más justas a los conflictos negociales frente a la tensión entre la realidad socioeconómica y las instituciones jurídicas, más aún bajo gobierno de facto.

Asimismo, la modificación del artículo 2513 del Código Civil de Vélez Sarsfield que regulaba el ejercicio del derecho real de dominio, con todas las facultades que le son inherentes, pero siempre partiendo de la regla que ordena su ejercicio funcional o regular, lo que descarta cualquier pretensión de que fuese un derecho absoluto, fue de gran importancia simbólica: el modelo de interpretación del contrato pasa a ser el “intervencionista-solidarista”, el cual se caracteriza por limitar a la autonomía privada en función de las reglas y valores sociales.

El legislador de 1968, Guillermo A. Borda, centró su modificación apoyado en parte por la doctrina jurídica y la jurisprudencia, en una revisión de los contratos teniendo en cuenta abusos del derecho, lesiones, la teoría de la imprevisión, la preservación del equilibrio sinalagmático y la equidad y el principio de buena fe, reconociendo la brecha social, económica y hasta cultural que puede existir entre los sujetos.

Finalmente, luego de la reforma de 1994, surge la tercera etapa denominada “nuevo constitucionalismo”, producto de la fuerte aceleración de los tiempos, con grandes transformaciones en lo social y económico, en el cual aparece la amenaza colectiva de los derechos que, a su vez, incorporaría dentro de un contexto de “universalización” o “supranacionalización”, derechos humanos, derechos para el desarrollo sustentable de las personas y del medioambiente, y una respuesta ante la debilidad estructural del consumidor, entre otros.

Se destacan como derechos de “tercera generación” los políticos (arts. 36 a 40), aquellos de los consumidores y usuarios de salud, seguridad (art. 42) y las garantías del amparo contra actos de autoridad pública o de particulares (art. 43).

El artículo 42 garantiza el derecho a:

  • la protección de su salud, seguridad e intereses económicos
  • una información adecuada y veraz
  • la libertad de elección; y,
  • condiciones de trato equitativo y digno.

 En esta sintonía, el contrato deja de ser un asunto entre particulares, sino que se transforma en una institución social, trascendente de los intereses de los intervinientes, y donde el Estado mismo se atribuye el control de los contratos conforme su importancia social.

De esta manera, el contrato de consumo importa, ciertamente, una restricción a la libertad de autorregulación en determinados aspectos como, a modo de ejemplo, la imposición del contenido mínimo al contrato y el establecimiento de deberes de comportamiento, entre otros.

Asimismo, se produce una ruptura con el carácter absoluto del “efecto relativo” ya que se imponen responsabilidades y obligaciones a integrantes de la cadena de comercialización, sin ser éstos partes intervinientes del contrato pero que se encuentren lo mismo expuestos a la relación de consumo.