Los Contratos y la Constitución

Por Micaela Delfino

El derecho constitucional es una rama del derecho público que se ocupa de la estructura jurídica que tienen los Estados dentro del derecho positivo, y de la regulación de las relaciones que se producen entre él y los ciudadanos de su territorio.

Del mismo modo, el derecho civil, rama del derecho privado, es el conjunto de normas jurídicas y principios generales del derecho que regulan las relaciones personales o patrimoniales de los sujetos de derecho, sean de existencia ideal o visible.

Por lo tanto, el derecho civil se verá limitado en su autonomía y estará supeditado a lo que la Carta Magna y el derecho constitucional establezcan.

En primer lugar, la parte dogmática de la Ley Suprema –integrada por los primeros 43 artículos de la Constitución y el inciso 22 del artículo 75, incorporado luego de la reforma de 1994- regula los derechos y garantías de las personas tanto en sus relaciones con el Estado, como entre sí. Dicha parte constituye un catálogo de derechos subjetivos individuales, es decir, aquellas prerrogativas o facultades inherentes al hombre por su calidad de persona.

De esta manera, se consagran los llamados derechos de “primera generación”, que son atributos esenciales de la persona humana y base para el disfruto de los restantes derechos.

Dentro de los mencionados artículos podemos encontrar la libertad de circulación de mercaderías (artículos 9 a 11); los derechos de ejercer industria lícita, de comerciar, de disponer de y usar la propiedad y de asociarse con fines útiles dentro del artículo 14; el principio fundamental de igualdad ante la ley consagrado en el artículo 16, y la inviolabilidad de la propiedad, garantía ubicada en el artículo 17 de la Constitución Nacional.

Sin embargo, cabe mencionar, que todos los derechos consagrados en la Carta Magna no son absolutos sino relativos, conforme lo establecido por el principio de legalidad, en cuya virtud los derechos están pensados para ser gozados de conformidad con las leyes que oportunamente reglamenten su ejercicio, permitiendo así la armonización del funcionamiento de los derechos de todos los integrantes de la comunidad. A su vez, el carácter relativo de los derechos surge de las declaraciones internacionales de derechos humanos, ya que no sólo no puede hacerse una separación tajante entre los diversos derechos teniendo en cuenta que todos constituyen un sistema, sino que, además, por su carácter histórico, responden a las necesidades, al grado de evolución y a los criterios de interpretación de una determinada época característica, por lo que se debe siempre estar abierto al reconocimiento y a la clasificación de nuevos derechos.

Dalmacio Vélez Sarsfield, autor del Código Civil argentino vigente hasta el 2015, se basó en la Constitución Nacional para erigir los principios cardinales del Derecho Privado patrimonial y podría decirse, en particular, de los ejes filosóficos que el renombrado jurista concibió para la regulación de los contratos en el código sancionado en 1869, que entró en vigencia en el año 1871.

El marco económico contractual para nuestro Código Civil era y continúa siendo el sistema capitalista, donde la primera premisa es la propiedad privada individual. A partir de la misma, los individuos tienen la libertad de disponer de sus bienes a través de las formas jurídicas que el ordenamiento legal provea y en las condiciones pactadas de común acuerdo. Especialmente, el contrato importa una alineación o coordinación de intereses entre dos o más particulares, a la que se logra llegar como resultado de un proceso de negociación de los contratantes en pie de igualdad.

El principio de igualdad ante la ley es, remontándonos a la historia mundial, el sustento proclamado por la Revolución Francesa, que determina entonces la autorregulación privada que, dentro de un determinado marco, postula el valor de la voluntad como fundamental e indispensable al pregonar que lo “libremente querido es lo justo”, y la principal fuente de inspiración de Vélez Sarsfield al redactar el Código Civil argentino fue justamente, al menos en materia de obligaciones, el Code Civil napoleónico de 1804.

Por lo tanto, el Derecho Contractual argentino y, más precisamente, su método de interpretación, se caracterizó con el modelo “liberal individualista”, es decir, con un gran enfoque en la autonomía de la voluntad y sin más restricciones que el orden público, la moral y las buenas costumbres.

No obstante, si bien la libertad de contratación no se encuentra en el enunciado expreso del texto constitucional, debe reputarse como implícita dentro del marco de una pluralidad de normas que reconocen las libertades individuales y sociales. Sí podremos encontrarla en el Código Civil y Comercial que entró en vigencia en agosto de 2015, en el Título II que trata los contratos en general, en su artículo 958, que enuncia lo siguiente: “Las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres”.

De esta forma, la libertad de contratación abarca tanto la libertad de contratar o no contratar, como también la de elegir a la persona con la cual deseo efectivamente llegar a un acuerdo, y a su vez, la libertad de autorregular el contenido de dicho contrato de la forma más conveniente a los intereses de cada parte.

Dentro de la segunda etapa de constitucionalismo, la llamada “social”, que surge luego de la Primera Guerra Mundial, se incorporan derechos sociales y económicos, ya que resulta insuficiente la mera declaración de los derechos para garantizar su efectivo goce y el pleno desarrollo de la persona humana si el Estado no adquiere un rol activo en la promoción global de los derechos del hombre, proporcionando las condiciones necesarias capaces de cubrir los condicionamientos económicos y sociales, y las nuevas necesidades insurgentes. Bien conocemos esto como “Estado de Bienestar”, en el cual, el Estado, dotado de poder soberano e independiente, comienza a estar mucho más presente en todos los sectores en los cuales se desarrolla la vida en sociedad.

La igualdad, reputada anteriormente como universal, pasa a tener un carácter de calificada, convirtiéndose en “igualdad de acuerdo a las mismas oportunidades”.

A su vez, por esta intervención estatal, empieza a atenuarse la fuerza obligatoria de los contratos como consecuencia necesaria de una revisión judicial, atenta a posibles términos abusivos.

La reforma de 1968, introducida por la ley 17.711, incorpora principios en materia de derecho privado destinada a encontrar respuestas más justas a los conflictos negociales frente a la tensión entre la realidad socioeconómica y las instituciones jurídicas, más aún bajo gobierno de facto.

Asimismo, la modificación del artículo 2513 del Código Civil de Vélez Sarsfield que regulaba el ejercicio del derecho real de dominio, con todas las facultades que le son inherentes, pero siempre partiendo de la regla que ordena su ejercicio funcional o regular, lo que descarta cualquier pretensión de que fuese un derecho absoluto, fue de gran importancia simbólica: el modelo de interpretación del contrato pasa a ser el “intervencionista-solidarista”, el cual se caracteriza por limitar a la autonomía privada en función de las reglas y valores sociales.

El legislador de 1968, Guillermo A. Borda, centró su modificación apoyado en parte por la doctrina jurídica y la jurisprudencia, en una revisión de los contratos teniendo en cuenta abusos del derecho, lesiones, la teoría de la imprevisión, la preservación del equilibrio sinalagmático y la equidad y el principio de buena fe, reconociendo la brecha social, económica y hasta cultural que puede existir entre los sujetos.

Finalmente, luego de la reforma de 1994, surge la tercera etapa denominada “nuevo constitucionalismo”, producto de la fuerte aceleración de los tiempos, con grandes transformaciones en lo social y económico, en el cual aparece la amenaza colectiva de los derechos que, a su vez, incorporaría dentro de un contexto de “universalización” o “supranacionalización”, derechos humanos, derechos para el desarrollo sustentable de las personas y del medioambiente, y una respuesta ante la debilidad estructural del consumidor, entre otros.

Se destacan como derechos de “tercera generación” los políticos (arts. 36 a 40), aquellos de los consumidores y usuarios de salud, seguridad (art. 42) y las garantías del amparo contra actos de autoridad pública o de particulares (art. 43).

El artículo 42 garantiza el derecho a:

  • la protección de su salud, seguridad e intereses económicos
  • una información adecuada y veraz
  • la libertad de elección; y,
  • condiciones de trato equitativo y digno.

 En esta sintonía, el contrato deja de ser un asunto entre particulares, sino que se transforma en una institución social, trascendente de los intereses de los intervinientes, y donde el Estado mismo se atribuye el control de los contratos conforme su importancia social.

De esta manera, el contrato de consumo importa, ciertamente, una restricción a la libertad de autorregulación en determinados aspectos como, a modo de ejemplo, la imposición del contenido mínimo al contrato y el establecimiento de deberes de comportamiento, entre otros.

Asimismo, se produce una ruptura con el carácter absoluto del “efecto relativo” ya que se imponen responsabilidades y obligaciones a integrantes de la cadena de comercialización, sin ser éstos partes intervinientes del contrato pero que se encuentren lo mismo expuestos a la relación de consumo.

Nulidades matrimoniales

Por Micaela Delfino

LA CUESTIÓN EN ARGENTINA

TRASCENDENCIA DEL RÉGIMEN

La nulidad es la sanción legal que priva a un acto jurídico de sus efectos propios o normales, a raíz de una causa (vicios del acto jurídico) existente en el momento de su celebración. De la definición surge que la nulidad debe estar establecida por ley, que priva de sus efectos normales al acto y que la causa de su sanción es contemporánea con la celebración.

Destacable es que la nulidad no priva al acto de todos sus efectos pero como explica J. J. Llambías, el acto queda privado de sus efectos esenciales, como podría darse en el caso de la nulidad de un poder de representación que invalidaría el mandato conferido pero, no obstante ello, el poder nulo provocaría la revocación del mandato anterior, si existiere (art. 1973 CCV).

El matrimonio, según Portalis, es la “sociedad del hombre y la mujer que se unen para perpetuar la especie, para ayudarse mediante socorros mutuos para soportar el peso de la vida y para compartir su común destino”[1]

La nulidad del matrimonio se da por vicios originarios del acto jurídico matrimonial y existen en el momento en que éste es otorgado.[2] Sus efectos se retrotraen al momento de la celebración, mientras que los de la disolución del matrimonio se producen hacia el futuro. El matrimonio anulado queda privado de efectos jurídicos, mientras que algunos de los efectos del matrimonio disuelto subsisten.

Las causas de las nulidades matrimoniales son los vicios que se encontraren en los actos celebrados y en el caso del matrimonio, los más importantes suelen ser los vicios de la voluntad (error, dolo y violencia), que atacan al consentimiento, uno de los requisitos intrínsecos esenciales para su existencia. Aclaración de por medio, los vicios de los actos jurídicos son los siguientes: error, dolo, violencia, lesión, simulación y fraude. Sin embargo, me detendré en los vicios del consentimiento ya que por aplicación del principio según el cual no hay otras nulidades matrimoniales que las consagradas explícitamente por ley (en este caso, consagradas en el artículo 16 de la Ley de Matrimonio Civil, ley 23.515), sería inadmisible que nuestro ordenamiento jurídico en materia de matrimonio admitiese los restantes vicios de los actos jurídicos.

VICIOS DEL CONSENTIMIENTO

Error

En el antiguo derecho francés, con la doctrina de Pothier, se distinguía entre el error sobre la persona (“erreur dans la personne”, según los codificadores del Code Civil de 1804) y el error sobre las cualidades de la persona y sólo se admitía el error acerca de la persona, es decir, acerca de la individualidad física del otro contrayente.

La Ley de Matrimonio Civil modificó el artículo 175 CCV contemplando el error acerca de la persona del otro contrayente y el error acerca de las cualidades personales de éste, si se probase que quien lo sufrió no habría consentido el matrimonio si se hubiese conocido el “estado de cosas” y apreciado razonablemente la unión que contraía. Agrega que el juez valorará la esencialidad del error considerando las condiciones personales y circunstancias de quien la alega.

El Código Civil y Comercial distingue entre error de hecho y error de cálculo, que no da lugar a la nulidad del acto sino a su rectificación, excepto que sea determinante del consentimiento. El artículo 265 CCN establece que “el error de hecho esencial vicia la voluntad y causa la nulidad del acto. Si el acto es bilateral o unilateral recepticio, el error debe, además, ser reconocible por el destinatario para causar la nulidad”. Continúa el art. 266 hablando del error reconocible, diciendo que éste se da “cuando el destinatario de la declaración lo pudo conocer según la naturaleza del acto, las circunstancias de la persona, tiempo y lugar”. Según el artículo siguiente, serán esenciales los errores recaídos sobre: a) la naturaleza el acto; b) un bien o un hecho diverso o de distinta especie que el que se pretendió designar, o una calidad, extensión o suma diversa a la querida; c) la calidad sustancial del bien que haya sido determinante de la voluntad jurídica según la apreciación común o las circunstancias del caso; d) los motivos personales relevantes que hayan sido incorporados expresa o tácitamente; e) la persona con la cual se celebró o a la cual se refiere el acto si ella fue determinante para su celebración. La parte que incurre en error no podrá solicitar la nulidad del acto, según el art. 269 CCN, si la otra ofreciere ejecutarlo con las modalidades y el contenido que aquélla entendió celebrar.

Dolo

Existe acción dolosa en “toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee” para conseguir la celebración del matrimonio (art. 931 CCV), como igualmente se entenderá la omisión dolosa, la “reticencia u ocultación dolosa”, según el artículo 933 CCV. En materia de matrimonio, la segunda es la que posee un mayor campo de aplicación si se ocultasen circunstancias en donde deberían estar deberes morales. El artículo 932 CCV enumera los requisitos para que el dolo vicie el consentimiento matrimonial: debe ser grave, debe ser la causa determinante del acto y no debe haber habido dolo recíproco. Casos dolosos serían la esterilidad voluntariamente provocada y ocultada, engaños sobre cualidades morales como hijos extramatrimoniales o la homosexualidad de alguno de los cónyuges, entre otros.

En el “Nuevo Código Civil” aparece en el artículo 271 la acción y omisión dolosa como vicio de la voluntad de la siguiente manera: “Acción dolosa es toda aserción de lo falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee para la celebración del acto. La omisión dolosa causa los mismos efectos que la acción dolosa, cuando el acto no se habría realizado sin la reticencia u ocultación”. El dolo es esencial y causa la nulidad del acto si es grave, determinante de la voluntad y causa un daño importante y no hubiere habido un dolo recíproco (art. 272 CCN), y es incidental cuando no es determinante de la voluntad y no afecta a la validez del acto (art. 273 CCN).

Violencia

Deben distinguirse la violencia física de la moral. La violencia física es la fuerza irresistible ejercida sobre uno o ambos contrayentes para obtener la celebración del acto (según el vigente art. 936).

La violencia moral o intimidación existe “cuando se inspire a uno de los agentes por injustas amenazas, un temor fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona, libertad, honra o bienes, o de su cónyuge, descendientes o ascendientes, legítimos o ilegítimos” (art. 937 CCV). El Código de Vélez Sarsfield agrega que “no hay intimidación por injustas amenazas, cuando el que las hace se redujese a poner en ejercicio sus derechos propios” (art. 939 CCV).

El art. 276 CCN la menciona como fuerza e intimidación, diciendo que “la fuerza irresistible y las amenazas que generan el temor de sufrir un mal grave e inminente que no se puedan contrarrestar o evitar en la persona o bienes de la parte o de un tercero, causan la nulidad del acto. La relevancia de las amenazas debe ser juzgada teniendo en cuenta la situación del amenazado y las demás circunstancias del caso.” El Código Civil y Comercial no hace mención a la intimidación por injustas amenazas.

SISTEMA ACTUAL

Esencialmente, la nulidad tiene las siguientes características:

  • Es una sanción legal: Es un castigo que la ley impone a quien ha transgredido un deber legal.
  • Priva al acto jurídico de sus efectos propios o normales: No le permite producir las consecuencias jurídicas que las partes querían lograr.
  • Se produce a raíz de una causa (fuere ésta un defecto o un vicio) existente en el acto, al momento de su celebración.

El artículo 239 CCV establece que la acción de nulidad matrimonial no puede intentarse sino en vida de ambos cónyuges, aunque uno de ellos puede, sin embargo, deducir en todo tiempo la que le compete contra el siguiente matrimonio contraído por su cónyuge; si se opusiese la nulidad del anterior, se juzgará previamente dicha oposición. Agrega que el supérstite de quien contrajo matrimonio mediando impedimento de ligamen puede también demandar la nulidad del celebrado matrimonio ignorando la subsistencia del vínculo anterior. La prohibición de la cual se habla no rige si para determinar el derecho del accionante es necesario examinar la validez del matrimonio y su nulidad absoluta fuere invocada por descendientes o ascendientes. Dicha acción no puede ser promovida por el Ministerio Público a menos que estén en vida ambos esposos. Finalmente enuncia que “ningún matrimonio será tenido por nulo sin sentencia que lo anule dictada en juicio promovido por parte legitimada para hacerlo”, con lo que se excluye la anulación de oficio.

Las consecuencias de la doctrina de la especialidad son las enumeradas:

  1. En cuanto a las causales de nulidad de matrimonio. No hay otras causales que las expresamente previstas en los artículos 219 y 220 del Código Civil (según la ley 23.515, de Matrimonio Civil). Por lo tanto, no son nulos los matrimonios celebrados con vicio de forma, los celebrados a distancia cuando no se dan las consecuencias excepcionales previstas por el art. 174 del Código Civil y el art. 1° de la Convención de New York, ni los celebrados por oficial público incompetente, o los celebrados con violación del impedimento de enfermedad venérea en período de contagio (ley 12.331 y 16.668).
  2. En cuanto a las personas legitimadas para ejercer la acción de nulidad. Sólo pueden ejercer la acción aquellos a quienes se la acuerdan los artículos 219 y 220 del Código; no puede hacerlo otra persona, por interés que tenga en la declaración, ni la acción es trasmisible por sucesión, ni por cesión (art. 239 del Código Civil, sexto párrafo).
  3. En cuanto a los efectos de la nulidad. Ellos son los establecidos en los artículos 221 a 223 del Código Civil, según los diferentes supuestos (buena fe de ambos contrayentes, buena de fe uno solo, mala fe de ambos).

NULIDAD ABSOLUTA

La nulidad absoluta responde a una razón de orden público, de allí que el acto es inconfirmable y la acción, imprescriptible. Sólo puede ser declarada por juez, a diferencia de la inexistencia, la cual es solamente comprobada por él.

Según el artículo 219 CCV, serán de nulidad absoluta los matrimonios celebrados con los siguientes impedimentos establecidos por el artículo 166 -que enumera la totalidad de los impedimentos matrimoniales- los casos en los que se encuentre:

  1. La consanguinidad entre ascendientes y descendientes sin limitación;
  2. La consanguinidad entre hermanos o medio hermanos;
  3. El vínculo derivado de la adopción plena, en los mismos casos de los incisos 1°, 2° y 4°. El derivado de la adopción simple, entre adoptante y adoptado, adoptante y descendiente o cónyuge del adoptado, adoptado y cónyuge del adoptante, hijos adoptivos de una misma persona, entre sí, y adoptado e hijo del adoptante. Los impedimentos derivados de la adopción simple subsistirán mientras ésta no sea anulada o revocada;
  4. La afinidad en línea recta en todos los grados;
  5. El matrimonio anterior, mientras subsista;
  6. El haber sido autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges.
  7. La privación permanente o transitoria de la razón, por cualquier causa que fuere;
  8. La sordomudez cuando el contrayente no sabe manifestar su voluntad en forma inequívoca por escrito o de otra manera.

Dicha nulidad podrá ser demandada por cualquiera de los cónyuges y por los que hubieren podido oponerse a la celebración del matrimonio.

Pueden oponer la nulidad, según el artículo 219 CCV:

  • El cónyuge anterior de uno de los contrayentes;
  • Los ascendientes, descendientes y hermanos de cualquiera de ellos;
  • Los tutores y curadores;
  • El Ministerio Público;

Consecuencias de la nulidad absoluta (art. 1047):

  • La nulidad absoluta debe ser declarada de oficio por el juez cuando aparece manifiesta en el acto.
  • Pueden alegarla todos los que tengan interés en hacerlo, salvo el que ha ejecutado el acto sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba.
  • Puede ser pedida por el Ministerio Público en el interés de la moral o de la ley.
  • Los actos con nulidad absoluta no pueden ser confirmados y la nulidad es imprescriptible.

NULIDAD RELATIVA

La nulidad relativa tiende a proteger el interés privado, es decir, el de las partes intervinientes en el acto, de ahí que el acto sea confirmable y la acción prescriptible.

Ella tiene lugar cuando se contrae con alguno de los restantes impedimentos dirimentes: falta de edad legal y privación de la razón, consentimiento viciado, o mediando la impotencia de uno de los cónyuges o ambos.

El artículo 220 CCV establece los casos de nulidad relativa. Ésta se da:

  • Cuando fuere celebrado con el impedimento de la mayoría de edad del artículo 166. La nulidad puede ser demandada por el cónyuge incapaz y por los que en su representación podrían haberse opuesto a la celebración del matrimonio. No podrá demandarse la nulidad después de que el cónyuge o los cónyuges hubieren llegado a la edad legal si hubiesen continuado la cohabitación, o, cualquiera fuese la edad, si hubieren concebido;
  • Cuando fuere celebrado con (la privación permanente o transitoria de la razón – inciso 8, art. 166). La nulidad podrá ser demandada por los que podrían haberse opuesto a la celebración del matrimonio. El mismo incapaz podrá demandar la nulidad cuando recobrase la razón si no continuare la cohabitación, y el otro cónyuge si hubiere ignorado la carencia de razón al tiempo de la celebración del matrimonio y no hubiere hecho vida marital después de conocida la incapacidad;
  • En caso de impotencia de uno de los cónyuges, o de ambos, que impida absolutamente las relaciones sexuales entre ellos. La acción corresponde al cónyuge que alega la impotencia del otro, o la común de ambos;
  • Cuando el matrimonio fuere celebrado adoleciendo el consentimiento de alguno de los vicios a que se refiere el artículo 175 (violencia, error, dolo). La nulidad sólo podrá ser demandada por el cónyuge que haya sufrido el vicio del error, dolo o violencia, si hubiese cesado la cohabitación dentro de los treinta días de haber conocido el error o de haber sido suprimida la violencia.

Las causas de la nulidad relativa pueden ser la falta de edad legal, privación de la razón, impotencia o vicios del consentimiento.

Puede concederse a:

  • El demente cuando recobrase la razón si no hubiese continuado la vida marital;
  • El sano, si no hubiese ignorado la incapacidad al tiempo de contraer matrimonio y no hubiere hecho vida marital después de conocida la incapacidad;
  • Los que hubieran podido oponerse al matrimonio.

Consecuencias de la nulidad relativa:

  1. No puede ser declarada de oficio por el juez, sólo puede ser declarada a petición de parte (conf. Artículo 1048, 1° párrafo).
  2. Sólo puede ser pedida “por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes” (art. 1048 in fine). No pueden pedirla ni el Ministerio Público, en el sólo interés de la ley (art. 1048), ni la persona capaz que contrató con un incapaz, fundándose en la incapacidad de éste último (art. 1049, 1° párrafo), y tampoco la persona que causó el vicio de la violencia, intimidación, dolo o error (art. 1049 in fine).
  3. La acción por nulidad relativa es confirmable (conf. art. 1058), por lo tanto, se trate de un acto nulo o anulable, sólo se podrá confirmar si es o no de nulidad relativa.
  4. La acción por nulidad relativa es prescriptible. Los plazos de prescripción varían según las causas, pero por lo general el plazo suele ser de 2 años.

Prescripción y caducidad

Los problemas derivados de la extinción de la acción de nulidad matrimonial son de los que más dividen a la doctrina en esta materia. En el primero de ellos debe verse si es la acción de nulidad relativa es o no prescriptible, puesto que existe conformidad en el sentido de que no lo es la absoluta.

Augusto C. Belluscio considera como imprescriptible a la acción de nulidad matrimonial, mientras que otros autores como Borda y Spota, sostienen la aplicabilidad de las disposiciones generales sobre prescripción, con lo que en general dicha acción prescribiría a los diez años (art. 4023, segundo párrafo), sin perjuicio de la aplicación de plazos más breves a casos especiales, como el bienal al supuesto de vicios del consentimiento (art. 4030).

Decía el texto originario del Código Civil en su artículo 224: “La acción de nulidad de un matrimonio no puede intentarse sino en vida de los dos esposos”. Se trata de una disposición forjada en el derecho canónico, recogida luego en el canon 1972 del Código de 1917: “El matrimonio que no se acusó viviendo los dos cónyuges, de tal manera se presume válido después de la muerte de uno de ellos o de ambos, que no admite prueba contra esta presunción, a no ser en el caso de que la cuestión surja incidentalmente”.

Régimen legal

La ley 23.515 incluye en el Código Civil, en su artículo 239, el siguiente sistema:

  • La muerte de uno de los esposos produce la caducidad de la acción de nulidad del matrimonio, que, como principio, no puede desde entonces ser entablada.
  • Como primera excepción, el cónyuge del matrimonio anterior del bígamo puede entablar la demanda de nulidad del celebrado por éste con impedimento de ligamen, sea que haya fallecido el bígamo, el otro contrayente, o ambos. En ese caso, a la acción de nulidad del matrimonio posterior puede oponerse la nulidad del anterior; luego, por vía de reconvención puede llegar a anularse el matrimonio anterior aun cuando la acción hubiese en principio caducado por muerte del bígamo.
  • Como segunda excepción, el segundo cónyuge del bígamo puede pedir la anulación de su matrimonio aunque haya fallecido aquél.
  • Como tercera excepción, los ascendientes y descendientes de uno de los contrayentes pueden entablar la acción después de la muerte de uno de ellos o de ambos cuando el vicio ocasiona la nulidad absoluta y ésta es presupuesto de otra acción. Carecen de esta facultad quienes no tengan derecho alguno que proteger por vía de la anulación, los hermanos, los tutores y curadores que no sean ascendientes ni descendientes de los cónyuges, y el Ministerio Público.[3]

NULIDAD TOTAL Y PARCIAL

La nulidad de un acto puede ser total o parcial. En el primer supuesto, todo el acto resulta ineficaz y en el segundo, sólo resulta ineficaz la cláusula o las disposiciones viciadas. La nulidad de una cláusula envuelve problemas delicados y suele arrastrar consigo a la totalidad del acto, por eso es que aclara el art. 1039 que procede la nulidad parcial de una disposición en el acto y no perjudica a las otras disposiciones válidas, siempre que sean separables.

ACTOS NULOS Y ACTOS ANULABLES

En el Código de Vélez Sarsfield no está expresado cuál es el criterio de distinción entre los actos nulos y anulables, pero éstos aparecen explicados de la siguiente manera:

En los artículos 1041 CCV y siguientes se establece que son nulos:

  1. Los actos jurídicos otorgados por quienes adolecen de incapacidad de hecho, sea absoluta o relativa;
  2. Los otorgados por incapaces de derecho (tanto el art. 1042, que se refiere a las personas relativamente incapaces en cuanto al acto, y el art. 1043);
  3. Los celebrados por quienes dependen para ese acto de la autorización judicial (art. 1042), como ocurre con los menores emancipados en las hipótesis previstas en el art. 135);
  4. Los actos en que los agentes hubieran procedido con simulación o fraude presumido por la ley, como son los previstos en los arts. 1297, 3741[4], por enumerar algunos; o cuando fuese prohibido el objeto principal del acto (art. 953); Sin embargo, debe advertirse que la prohibición del objeto por la ley debe encontrarse en el acto y no depender de una investigación de hecho, ya que en tal caso sería un acto anulable (art. 1045).

La nulidad de los actos nulos es precisa y rígida, no es susceptible de estimación cuantitativa y está taxativamente determinada por ley. Los actos nulos son aquellos cuyo vicio se halla manifiesto, patente, en el acto. El juez se limita a comprobar la existencia de una invalidez declarada de pleno derecho por la ley.[5]

Los actos anulables son enumerados en el art. 1045:

  1. Son anulables los actos jurídicos, cuando sus agentes obraren con una incapacidad accidental, como si por cualquier causa se hallasen privados de su razón; la ley se refiere a los dementes no declarados tales, pues éstos están comprendidos en la disposición del art. 1041, o bien a los que, por otra razón, se encontraren momentáneamente privados de su razón, como sería el caso de los ebrios o los sonámbulos;
  2. Los otorgados por personas cuya capacidad impuesta por la ley no fuese conocida al tiempo de firmarse el acto, sin embargo al ser contradictoria con los arts. 1041 y 1043, autores como Belluscio creen que no tiene aplicación práctica posible;
  3. Cuando la prohibición del objeto del acto no fuese conocida por la necesidad de alguna investigación del hecho;
  4. Cuando tuviesen el vicio de error, violencia, fraude o simulación. Está incluido el dolo aunque no esté expresamente enumerado. En tanto los casos de simulación y fraude, la ley se refiere a éstos en que no sean presumidos por la ley, ya que, sino, sería nulo (art. 1044);
  5. Cuando dependiesen para su validez de la forma instrumental, y fuesen anulables los respectivos instrumentos. Alude la ley solamente a los casos solemnes.

En el acto anulable, a diferencia del nulo, la causa de la invalidez no aparece manifiesta en él, sino que es necesaria una investigación o apreciación por parte del juzgador. Por sí misma, la ley no aniquila el acto ya que la anulación depende de circunstancias de hecho y es flexible, variable y susceptible de valor judicial. La invalidez no resulta de una simple comprobación de la manifestación de presupuestos legales, sino que el juez debe integrar con su juicio lo dispuesto por la norma para llegar a ese resultado.[6]

NULIDAD EXPRESA E IMPLÍCITA

El artículo 1037 CCV establece que los jueces no pueden declarar otras nulidades de los actos jurídicos que las que aparecen en el Código. Un excesivo apego a la interpretación literal ha hecho pensar a algunos autores la imposibilidad de pronunciarse otras nulidades que aquellas expresamente previstas por ley pero es claro para autores como Belluscio que esta rigidez ya no puede ponerse en práctica y que basta que de las disposiciones del acto no pueda resultar otra consecuencia que la invalidez.

Lo que interpreta Belluscio es que Vélez Sarsfield quiso evitar con este artículo que los jueces puedan fundarse en cualquier omisión o transgresión legal para dictar una medida gravísima como lo es la nulidad de un acto, ya que sólo cuando dicha sanción surja manifiestamente de la norma, explícita o implícitamente, podrá el juez decretarla.

Confirmación

A diferencia de la consolidación, que puede tener lugar tanto en la nulidad absoluta como en la relativa, la confirmación sólo puede producirse en la segunda. Precisamente, la posibilidad de la confirmación es una de las características distintivas de la segunda contra la primera.

No existe obstáculo para aceptar la confirmación expresa, la que tendría lugar cuando por escrito se hace declaración formal de voluntad de confirmar el matrimonio, con los requisitos del art. 1061 (la sustancia del acto que se quiere confirmar, el vicio de que adolecía y la manifestación de la intención de repararlo), y cuando la acción de nulidad relativa la entabla un tercero y se transa en favor de la validez del matrimonio.

La confirmación tácita se da, especialmente, en los casos de continuación de la cohabitación después de ocurridas determinadas situaciones o transcurridos ciertos plazos: continuación de la cohabitación tras el cumplimiento de la edad legal para contraer matrimonio (art. 220, inc. 1°, tercera parte), después de cesada la propia falta de razón o conocida la del otro contrayente (art. 220, inc. 2°, tercera parte), después del transcurso del plazo de treinta días desde la cesación de la violencia o el conocimiento del error (art. 220, inc. 4°, tercera parte), o después de la cesación de la impotencia.

Además, serían supuestos de confirmación tácita –con arreglo del art. 1063, que manifiesta que la confirmación tácita es aquella que resulta de la ejecución voluntaria, total o parcial, del acto sujeto a una acción de nulidad- actos de ejecución voluntaria del matrimonio que tengan lugar con conocimiento del vicio que da lugar a su nulidad. Tales serían los de intimación de uno de los cónyuges al otro de reanudar la convivencia interrumpida sin causa o la demanda de divorcio, pero el tema ha dado lugar a discrepancia jurisprudencial.[7]

Por último, según Díaz de Guijarro, la confirmación ipso iure del matrimonio tiene lugar automáticamente, por efecto de ley, en el caso de los menores, cuando la mujer concibe. No se trataría en realidad de un caso de verdadera confirmación ya que no media la voluntad del legitimado para ejercer la acción, sino que es más un hecho jurídico que extingue la acción de nulidad por disposición legal.

Con respecto a la forma, el art. 1062 establece que la forma del instrumento de confirmación debe ser la misma y con las mismas solemnidades que estén exclusivamente establecidas para el acto que se confirma.

Agrega el art. 1065 que la confirmación tiene efecto retroactivo al día en que tuvo lugar el acto entre vivos, o al día del fallecimiento del disponente en los actos de última voluntad, y este efecto retroactivo no perjudicará los derechos de los terceros.

Efectos de la nulidad del matrimonio

El art. 1050 establece que la sentencia de nulidad “vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado”, sin perjuicio de que mientras la sentencia no se dicte, el matrimonio debe reputarse válido y sólo sea entendido por nulo desde el día de la sentencia que lo anuló, como también ocurre en los actor jurídicos anulables (art. 1046).[8] Mientras la sentencia no haya sido dictada, el título de estado matrimonial produce efecto erga omnes, pero la sentencia que anula el matrimonio lo priva de eficacia con efecto retroactivo. La sentencia es declarativa y, como tal, retrotrae sus consecuencias al día de la celebración de la unión matrimonial, anulándola.

El art. 226 enuncia que “en todos los casos precedentes, la nulidad no perjudica los derechos adquiridos por terceros, que de buena fe hubiesen contratado con los supuestos cónyuges”.

Matrimonio putativo

En el derecho romano, el matrimonio anulado no producía efecto alguno, aunque hubiese habido buena fe de los cónyuges. Los canonistas intentaron atemperar este principio y así crearon –alrededor del siglo XII- la teoría del matrimonio putativo, concediéndole efectos cuando hubiese mediado buena fe de los cónyuges, lo que se había hecho tanto más necesario cuanto que habían proliferado las causas de nulidad. El Código vigente considera que hay matrimonio putativo si por lo menos uno de los cónyuges ha procedido de buena fe al celebrar el matrimonio inválido, y que tiene ese carácter hasta que ambos conozcan con certeza la nulidad.[9]

El art. 224 da las pautas para determinar si habido buena o mala fe: “La mala fe de los cónyuges consiste en el conocimiento que hubieren tenido, o debido tener, al día de la celebración del matrimonio, del impedimento o circunstancia que causare la nulidad. No habrá buena fe por ignorancia o error de derecho.

Tampoco la habrá por ignorancia o error de hecho que no sea excusable, a menos que el error fuere ocasionado por dolo.”

En lo que se refiere a los requisitos exigidos para la buena fe se configure, en primer lugar ella debe existir en el momento de la celebración del matrimonio. El conocimiento ulterior del impedimento o de la causa de la nulidad, o la cesación de la violencia, no tiene trascendencia alguna. Se excluye toda posibilidad de que la buena fe se configure por la ignorancia o el error de derecho, es decir, por el desconocimiento de que el matrimonio se contraía en violación de una prohibición legal. También se requiere que el error de hecho sea excusable, a menos que sea provocado por dolo. Concuerda, el tercer párrafo con el primero, que configura la mala fe no sólo por el conocimiento efectivo del impedimento sino también por el conocimiento que de él se hubiera debido tener; no queda excusado el comportamiento negligente de quien habría podido conocer la verdad a poco que indagara. La simple duda debe ser interpretada en el sentido de que existe mala fe, por cuanto la incertidumbre revela que la persona interesada no ha practicado las averiguaciones necesarias o no adoptó las providencias que imponía el caso.[10]

El art. 221 establece que “si el matrimonio anulado hubiese sido contraído de buena fe por ambos cónyuges producirá, hasta el día en que se declare su nulidad, todos los efectos del matrimonio válido”.

El art. 222 enuncia el caso de buena fe de sólo uno de los cónyuges: “Si hubo buena fe sólo de parte de uno de los cónyuges, el matrimonio producirá, hasta el día de la sentencia que declare la nulidad, todos los efectos del matrimonio válido, pero sólo respecto al esposo de buena fe. Éste podrá optar por la conservación, por cada uno de los cónyuges, de los bienes por él adquiridos o producidos antes y después del matrimonio, o liquidar la comunidad integrada con el de mala fe mediante la aplicación del art. 1315, o exigir la demostración de los aportes de cada cónyuge, a efectos de dividir los bienes en proporción a ellos, como si se tratase de una sociedad de hecho.” El cónyuge de buena fe tiene la posibilidad de revocar las donaciones que por causa de matrimonio hizo al de mala fe, y podrá también demandar, por indemnización de daños y perjuicios a éste y a los terceros que hubiesen provocado el error, incurrido en dolo o ejercido la violencia (art. 225).

Si el matrimonio ha sido contraído de mala fe por ambos cónyuges, no produce efecto marital putativo alguno, sin perjuicio de que produzca las consecuencias generales de todo matrimonio anulado. El art. 223 dispone que será reputada tal unión como concubinato, y que en relación a los bienes, “se procederá como en el caso de la disolución de una sociedad de hecho, si se probaren aportes de los cónyuges, quedando sin efecto alguno las convenciones matrimoniales”.

JURISPRUDENCIA

Con respecto a la nulidad relativa, por la falta de asentimiento de uno de los cónyuges, en “Pérez, María Luisa c/Díaz, Olga Esther s/ejecución hipotecaria”, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en 1996, estableció que “el acto jurídico otorgado sin el consentimiento del cónyuge –cuando éste resulta necesario para su validez- está afectado de una nulidad relativa, que sólo está legitimado para plantearla el cónyuge omitido o sus sucesores, por estar comprometido exclusivamente su interés patrimonial”.

Sobre la nulidad absoluta, más precisamente la imprescriptibilidad de la acción de nulidad absoluta, en el caso “Gamarra, Miguel c/Lorusso, Const. S.A. y otro s/Juicio ordinario”, en 1994, se dijo que “la nulidad de los actos jurídicos configura un ejemplo más de supuestos imprescriptibles, por más que el mismo no figure en el detalle del artículo 4019 del Código Civil, porque la ley establece expresamente que la nulidad absoluta no es susceptible de confirmación (art. 1047 in fine del Código Civil). Admitir la prescripción de la acción para hacerla declarar, implicaría llegar por el transcurso del tiempo a la confirmación tácita del acto, allí donde la ley prohíbe la confirmación expresa.”

SISTEMA A ENTRAR EN VIGENCIA DESDE AGOSTO DEL 2015

En el libro segundo del Código Civil y Comercial, “Relaciones de Familia”, el capítulo 6to habla de la nulidad del matrimonio.

Hay un criterio de distinción entre la nulidad absoluta y la relativa, que aparece en el artículo 386 del Código Civil y Comercial de la siguiente manera: “Son de nulidad absoluta los actos que contravienen el orden público, la moral o las buenas costumbres. Son de nulidad relativa los actos a los cuales la ley impone esta sanción sólo en protección del interés de ciertas personas.”

Efectos de la nulidad

El artículo 390 habla de la restitución, diciendo que la nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo estado en que se hallaban antes del acto declarado nulo y obliga a las partes a restituirse mutuamente lo que han recibido. Estas restituciones se rigen por las disposiciones relativas a la buena o mala fe según sea el caso, de acuerdo a lo dispuesto en las normas del Capítulo 3 del Título II del Libro Cuarto.

NULIDAD ABSOLUTA

La nulidad absoluta puede declararse, según el artículo 387, por el juez, aun sin mediar petición de parte, si es manifiesta en el momento de dictar sentencia. Puede alegarse por el Ministerio Público y por cualquier interesado, excepto por la parte que invoque la propia torpeza para lograr un provecho. No puede sanearse por la confirmación del acto ni por la prescripción.

El artículo 424 estipula que es de nulidad absoluta el matrimonio celebrado con alguno de los impedimentos establecidos en los incisos a), b), c), d) y e) del artículo 403.

  1. El parentesco en línea recta en todos los grados, cualquiera que sea el origen del vínculo;
  2. El parentesco entre hermanos bilaterales y unilaterales, cualquiera que sea el origen del vínculo;
  3. La afinidad en línea recta en todos los grados;
  4. El matrimonio anterior, mientras subsista;
  5. Haber sido condenado como autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges.

La nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cónyuges y por los que podían oponerse a la celebración del matrimonio.

NULIDAD RELATIVA

El artículo 388 establece que la nulidad relativa sólo puede declararse a instancia de las personas en cuyo beneficio se establece. Excepcionalmente puede invocar la otra parte, si es de buena fe y ha experimentado un perjuicio importante. Puede sanearse por la confirmación del acto y por la prescripción de la acción. La parte que obró con ausencia de capacidad de ejercicio para el acto, no puede alegarla si obró con dolo.

El artículo 425 detalla los casos de nulidad relativa:

  1. El matrimonio celebrado con (menos de 18 años – inciso f, art. 403); la nulidad puede ser demandada por el cónyuge que padece el impedimento y por los que en su representación podrían haberse opuesto a la celebración del matrimonio. En este último caso, el juez debe oír al adolescente, y teniendo en cuenta su edad y grado de madurez hace lugar o no al pedido.

Si se rechaza, el matrimonio tiene los mismos efectos que si se hubiera celebrado con la correspondiente dispensa. La petición de nulidad es inadmisible después de que el cónyuge o los cónyuges hubiesen alcanzado la edad legal.

  1. El matrimonio celebrado con (la falta permanente o transitoria de salud mental que le impide tener discernimiento para el acto matrimonial – inciso g, art. 403). La nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cónyuges si desconocían el impedimento.

La nulidad no puede ser solicitada si el cónyuge que padece el impedimento ha continuado la cohabitación después de haber recuperado la salud; y en el caso del cónyuge sano, luego de haber conocido el impedimento.

El plazo para interponer la demanda es de un año, que se computa, para el que sufre el impedimento, desde que recuperó la salud mental, y para el cónyuge sano desde que conoció el impedimento.

La nulidad también puede ser demandada por los parientes de la persona que padece el impedimento y que podrían haberse opuesto a la celebración del matrimonio. El plazo para interponer la demanda es de tres meses desde la celebración del matrimonio. En este caso, el juez debe oír a los cónyuges, y evaluar la situación del afectado a los fines de verificar si comprende el acto que ha celebrado y cuál es su deseo al respecto.

  1. El matrimonio celebrado con alguno de los vicios del consentimiento a que se refiere el artículo 409 (error, dolo, violencia y el error acerca de las cualidades personales del otro contrayente, si se prueba como válido). La nulidad sólo puede ser demandada por el cónyuge que ha sufrido el vicio del error, dolo o violencia. La nulidad no puede ser solicitada si se ha continuado la cohabitación por más de treinta días después de haber conocido el error o de haber cesado la violencia. El plazo para interponer la demanda es de un año desde que cesa la cohabitación.

El artículo 426 declara que la nulidad del matrimonio y la buena fe de los cónyuges no perjudican los derechos adquiridos por terceros que de buena fe hayan contratado a los cónyuges.

El artículo 427 explica la “buena fe”, que consiste en la ignorancia o error de hecho excusables y contemporáneos a la celebración del matrimonio sobre el impedimento o la circunstancia que causa la nulidad, o en haberlo contraído bajo la violencia del otro contrayente o de un tercero. Continúa dicho concepto en el artículo siguiente, estableciendo que si el matrimonio anulado ha sido contraído de buena fe por ambos cónyuges produce todos los efectos del matrimonio válido hasta el día en que se declare su nulidad. La sentencia firme disuelve el régimen matrimonial convencional o legal supletorio. Si la nulidad produce un desequilibrio económico de uno de ellos en relación con la posición del otro, se aplica y fija la compensación económica (artículos 441 y 442).

Si solamente uno de los cónyuges es de buena fe, el matrimonio produce todos sus efectos, pero sólo respeto de éste y hasta el día de la sentencia que declare la nulidad.

Según el artículo 429, la nulidad le otorga al cónyuge de buena fe derecho a: solicitar compensaciones económicas, en la extensión mencionada en los artículos 441 y 442, y el plazo se computará a partir de la sentencia que declara la nulidad; a revocar las donaciones realizadas al cónyuge de mala fe; y, a su vez, a demandar por indemnización de daños y perjuicios a éste y a los terceros que hayan provocado el error, incurrido en dolo, o ejercido la violencia.

Si los cónyuges hubieren estado sometidos al régimen de comunidad, el de buena fe puede optar por considerar que el matrimonio ha estado regido por el régimen de separación de bienes; por liquidar los bienes mediante la aplicación de las normas del régimen de comunidad; por exigir la demostración de los aportes de cada cónyuge a efectos de dividir los bienes en proporción a ellos como si se tratase de una sociedad no constituida regularmente.

Por último, el artículo 430 manifiesta que el matrimonio anulado contraído de mala fe por ambos cónyuges no produce efecto alguno. Las convenciones matrimoniales quedan sin efecto, sin perjuicio de los derechos de terceros. Los bienes adquiridos hasta la nulidad se distribuyen, si se acreditan los aportes, como si fuese una sociedad no constituida regularmente.

Confirmación

El artículo 394 detalla que la confirmación es expresa, el instrumento en que ella conste debe reunir las formas exigidas para el acto que se sanea y contener la mención precisa de la causa de la nulidad, de su desaparición y de la voluntad de confirmar el acto.

La confirmación tácita resulta del cumplimiento total o parcial del acto nulo realizado con conocimiento de la causa de nulidad o de otro acto del que se deriva la voluntad inequívoca de sanear el vicio del acto.

Agrega el artículo 395 que la confirmación tiene un efecto retroactivo: “La confirmación del acto entre vivos originalmente nulo tiene efecto retroactivo a la fecha en que se celebró. La confirmación de disposiciones de última voluntad opera desde la muerte del causante.

La retroactividad de la confirmación no perjudica los derechos de terceros de buena fe.”

NULIDAD TOTAL Y PARCIAL

Según el artículo 389: “la nulidad total es la que se extiende a todo el acto” y “la nulidad parcial es la que afecta a una o varias de sus disposiciones”.

La nulidad de una disposición no afecta a las otras disposiciones válidas, si son separables. Si no fuesen separables, porque el acto no podría subsistir sin cumplir su finalidad, se declarará la nulidad total.

En la nulidad parcial, en caso de que fuese necesario, el juez integrará el acto de acuerdo a su naturaleza y los intereses que razonablemente podrían considerarse perseguidos por las partes.

COMPARACIÓN ENTRE EL CÓDIGO ACTUAL Y EL QUE ENTRARÁ EN VIGENCIA EN AGOSTO DE 2015

Las diferencias entre el Código vigente y el que se implementará en agosto, en razón de nulidades, son substanciales. Encuentro que las modalidades y los conceptos son los mismos, aunque varios conceptos se han suprimido y vale destacarlos.

El Código Civil sustituido distinguía cuatro categorías de nulidades:

  • Nulidad expresa e implícita (art. 1037);
  • Actos nulos y anulables (arts. 1038 y 1046);
  • Nulidad absoluta y relativa (arts. 1047 y 1048);
  • Nulidad total o parcial (art. 1039).

Las categorías de los actos nulos y anulables y de nulidad absoluta y relativa constituían un sistema cuatripartito, de manera que, al superponérselas, resultaba que un acto jurídico podía ser: nulo de nulidad absoluta, nulo de nulidad relativa, anulable de nulidad absoluta o anulable de nulidad relativa.

El Código no sólo abandona la categoría de actos nulos y anulables sino también la doble clasificación apuntada y la enumeración de actos nulos y anulables contenida en los arts. 1040 a 1045 del Código Civil escrito por Vélez Sarsfield. Mantiene la categoría nulidad absoluta y relativa de acuerdo al criterio de distinción que se incorpora expresamente (a diferencia del Código sustituido, que lo tenía por implícito), receptando la doctrina científica y judicial al respecto, la cual mantiene plena vigencia.[11]

La doctrina nacional parece admitir, matices de por medio, que el criterio de distinción estaba fundamentalmente dado por la forma de presentarse el defecto a los ojos de quien juzgaba la situación: el juez. Se decía que, en los actos nulos, el defecto se presentaba de manera manifiesta, lo cual apuntaba a la posibilidad del juez de subsumirlo en una hipótesis prevista por normativa sin estar fijo a una previa valoración de circunstancias para detectarlo. En cambio, en los actos anulables, el defecto no aparecía manifiesto, ya que el juez para declarar la nulidad debía investigar para descubrir su existencia. A este criterio se le adicionaba la rigidez del defecto (en el acto nulo) o su flexibilidad (en el anulable).[12]

Se ha dicho a su vez que las normas del Código Civil por sustituirse, implicadas en esta clasificación (la de los arts. 1038 y 1046), confundían los conceptos de invalidez y nulidad, ya que tanto el acto nulo como el acto anulable eran inválidos y en ambos casos, para llegar a la ineficacia, había que impugnar el acto para dar lugar a la declaración de nulidad y, también en ambos casos, declarada la nulidad, el efecto era retroactivo. De allí, que se considera que no era asertivo el texto de nuestro primer codificador en cuanto dice que el acto anulable es válido o se reputa como válido hasta la sentencia que lo anula (según el art. 1046) y que el acto nulo se reputa tal aunque su nulidad no haya sido juzgada (de acuerdo con el art. 1038). Por lo demás, la reforma introducida al art. 1051 por la ley 17.711, al asimilar la tutela del subadquiriente, fuese el acto nulo o anulable, despojó a la clasificación de la relevancia práctica que se le había atribuido.

El Código Civil y Comercial también abandona la distinción entre nulidad expresa e implícita, que surgía de la interpretación del art. 1037 CCV, poniendo fin a un debate doctrinario no siempre real y hasta superado, según la doctrina. Estrictamente no se trataba de una categoría de nulidad, pues mayoritariamente se entendió que la nulidad siempre tiene base legal —exceptuando el caso de Belluscio, quien creía en la existencia de nulidades virtuales o implícitas—, pero la sanción del juez puede surgir expresa o implícitamente de la ley; de allí que el juez no podrá declararla si no está prevista por el ordenamiento legal.[13]

Adicionalmente, el Código mantiene la distinción entre nulidad total y parcial (art. 389 CCN) respetando el principio de separabilidad ya consagrado en el art. 1039 CCV.

Las fuentes del art. 386 CCN son el Proyecto de 1993 del Poder Ejecutivo Nacional, art. 695 y del Proyecto de 1998, art. 383. Este artículo mencionado funda el criterio de distinción entre nulidad absoluta y relativa en el interés predominantemente protegido. Si los vicios o defectos que padece un acto jurídico afectan intereses generales o colectivos, dados por el orden público, la moral o las buenas costumbres, la nulidad será absoluta. Sin embargo, si el interés afectado por el acto es particular, individual de los sujetos del negocio, la nulidad será relativa. De tal modo, mantiene vigencia la doctrina y jurisprudencia elaboradas en torno a los arts. 1047 y 1048 del Código Civil sustituido para diferenciar esta categoría de nulidad.

Debe advertirse que el tipo de ley que rige el caso no basta para calificar la nulidad, pues hay normas de orden público (como por ejemplo, las referentes a la incapacidad) que al ser violadas dan lugar a la nulidad relativa, porque en estos casos el derecho protegido es el del incapaz y no el de la sociedad en general.

Además, el Código Civil reconoce cuatro supuestos de nulidad relativa, siendo ésos la falta de edad, la privación de la razón, la impotencia de uno o de ambos cónyuges y la incurrencia en los vicios del consentimiento. Sin embargo, el Código Civil y Comercial reconoce sólo tres de éstas, dejando de lado la impotencia. Ésta es un impedimento dirimente en el derecho canónico, y aunque antes estaba vista como causa de nulidad relativa, ahora se la ha removido.

Augusto C. Belluscio, autor de “Manual de Derecho de Familia”, escribe que el inciso 3° del actual artículo 220 establece una causal de nulidad relativa propia del matrimonio, y fue legislada de esta manera eliminando la intervención de extraños en un problema relativo a la vida íntima de los esposos y permitiendo que se consideren válidos matrimonios en los cuales no sean posible la unión sexual, pero que pueden haber sido celebrados por motivos plausibles: tales son, por ejemplo, las uniones entre ancianos por razones de compañerismo, o de concubinos que desean regularizar su situación a pesar de haber perdido la potencia sexual por motivos de salud. Por otra parte, agrega, la impotencia de uno de los esposos es una cuestión que sólo le interesa al otro.

La legislación moderna ha decidido descartar la posibilidad de la anulación de un matrimonio por razones de impotencia sexual (coeundi) de uno o ambos de los cónyuges.

Las causas de nulidad absoluta, en el “Nuevo Código” se reducen a cinco, casi se podría decir las cinco primeras vigentes hoy, con una excepción. Se ha eliminado el caso de privación permanente o transitoria de la razón, por cualquier causa que fuere, de la opción de ser causante de una nulidad absoluta, y es encajada solamente en el tipo de nulidad relativa. La sordomudez, cuando el contrayente no sepa manifestar su voluntad en forma inequívoca por escrito o de otra manera, también se elimina de los supuestos. Y, por último, se borra el impedimento dirimente del vínculo derivado de la adopción plena (fuere por parentesco en línea recta, hermanos o medio-hermanos o afinidad en línea recta), el derivado de la adopción simple, entre adoptante y adoptado, adoptante y descendiente o cónyuge del adoptado, adoptado y cónyuge del adoptante, hijos adoptivos de una misma persona, entre sí, y adoptado e hijo del adoptante, mientras la adopción subsista y no sea revocada.

A su vez, se cambian las palabras “hermanos o medio hermanos” por el término “hermanos bilaterales y unilaterales”.

Por último, con respecto a la confirmación, en ambos Códigos aparecen los mismos principios: el efecto retroactivo, disposición de última voluntad, derechos de terceros de buena fe. Ambos poseen en sí el concepto de lo que es buena fe, y por ende, a su vez, mala fe, y los dos mencionan al matrimonio putativo.

LA CUESTIÓN EN FRANCIA

PRECEDENTES HISTÓRICOS Y COMPARACIÓN CON ARGENTINA

El Código de Napoleón, instaurado en 1804, no incluyó disposiciones generales respecto de los actos jurídicos ni de sus nulidades. Por consiguiente, no podía plantearse la cuestión en examen.

Sin embargo, se planteó la posibilidad de determinar si la nulidad matrimonial debía resultar de un precepto expreso que la consagrase o si bastaba para acarrear la nulidad la simple violación de la prohibición con respecto a la cual no se hubiese previsto una sanción expresa. La jurisprudencia de la Corte de Casación del siglo XIX sentó el principio “pas de nullité sans texte” (no hay nulidad sin texto, refiriéndose más precisamente a que no hay nulidad de matrimonio sin un texto que la pronuncie expresamente), principio que, a su vez, regía en la época de la sanción de la ley de matrimonio argentina.[14]

Actualmente, la mayoría de la doctrina francesa rechaza la aplicación del mencionado principio, pero la ley argentina se adscribió a la vieja doctrina francesa. Tanto es así que el artículo 12 de la Ley de Matrimonio Civil consagró expresamente la teoría de la inexistencia del matrimonio, que entre los autores franceses iba de la mano a la negación de las nulidades implícitas, y la ley 23.515 la mantuvo en el nuevo artículo 172 del Código Civil.

Artículo 172 del Código Civil: “Es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por hombre y mujer ante la autoridad competente para celebrarlo. El acto que careciere de alguno de estos requisitos no producirá efectos civiles aunque las partes hubieran obrado de buena fe, salvo lo dispuesto en (el caso de matrimonio a distancia).”

Por otra parte, si alguna duda pudo caber en el régimen francés acerca de la especialidad del régimen de nulidades matrimoniales por falta de una enumeración detallada de las causales, ella queda despejada en los textos argentinos, donde, además de reglamentarse el ejercicio de la acción y su caducidad, se enuncian los supuestos de nulidad.

La doctrina francesa mayoritaria, en su momento, sólo puso atención en la distinción entre la nulidad absoluta y la relativa, identificando los actos nulos con los afectados de nulidad absoluta y los actos anulables con los afectados de nulidad relativa. Conociendo la distinción, con raíces en el derecho romano, entre las nulidades de pleno derecho y las dependientes de juzgamiento, negó toda utilidad práctica a ésta, dejándola de lado. No obstante, en el siglo XX Julien Bonnecase, autor, toma el doble criterio clasificativo y puso de relieve las diferencias.[15]

SISTEMA ACTUAL

Como nuestro país, el sistema francés tiene diferentes tipos de nulidades: nulidad relativa y nulidad absoluta. Las causas de nulidad del matrimonio están previstas en los artículos 180 a 184 del Código Civil francés. Existen hipótesis tanto de nulidad absoluta como de relativa.[16]

NULIDAD RELATIVA

Causas de la nulidad relativa:

  • En caso de haber vicios del consentimiento de uno de los cónyuges, por error o violencia;
  • Error en la persona o sobre las cualidades esenciales de la persona;
  • Violencia física o moral (art. 180 a. 1°);
  • En caso de ausencia de la autorización familiar que era requisito para los menores de edad que deseaban contraer matrimonio.

Las personas que pueden actuar con respecto a la nulidad por vicios del consentimiento son el cónyuge cuyo consentimiento estuvo viciado, el Ministerio Público, o el otro cónyuge en caso de error (art. 180).

Las personas que pueden actuar con respecto a la nulidad por ausencia de autorización familiar son los el cónyuge que debería haber estado autorizado o las personas cuyo consentimiento era requerido por la incapacidad del cónyuge (art. 182).

La prescripción en ambos casos de la acción de nulidad es de 5 años.

Las modalidades de confirmación son las siguientes:

  • La aprobación tácica o expresa de las personas que se les pedía el consentimiento.
  • El trascurso de un período de tiempo de 5 años si reclamación de ellos cuyo consentimiento era requerido.

NULIDAD ABSOLUTA

Causas de la nulidad absoluta:

  • Ser impúber (art. 144 y 184 del Código Civil francés)
  • Incesto (arts. 161, 162, 163 y 184).
  • Bigamia (arts. 147 y 184)
  • Falta de consentimiento (art. 146): Especialmente, el fraude a la ley, llamado “Matrimonio blanco”.
  • Incompetencia del oficial de estado civil (art. 191)
  • Falta de la presencia de uno de los cónyuges (arts. 146-1 y 191).

El principio del período de tiempo hasta la prescripción es de 30 años (arts. 184 y 191).

Pueden pedir la nulidad absoluta los cónyuges (art. 184), todos los que tengan un interés (art. 184), el Ministerio Público (art. 184), el primer cónyuge en caso de bigamia (art. 188) y el cónyuge de buena fe y el Ministerio Público, en caso de fraude a la ley (art. 190-1).

Las modalidades de confirmación son las siguientes:

  • En caso de vicio de forma en la celebración del matrimonio: posesión de estado del cónyuge.
  • Trascurso de un período de 5 años sin reclamación de parte del cónyuge que no había obtenido la edad requerida (art. 183).

Los efectos de la anulación

  1. La disolución retroactiva:

La anulación pone fin al matrimonio retroactivamente, estableciendo los siguientes efectos:

  • Con respecto a las personas: Desaparición del derecho al nombre y los lazos de alianza.
  • Con respecto a los bienes: Desaparición retroactiva del régimen matrimonial, anulación de las donaciones hechas por terceros en consideración del matrimonio o entre los cónyuges, ausencia de derecho de sucesión entre los cónyuges.
  • Con respecto a los hijos: Los hijos son considerados como nacidos durante el matrimonio y la retroactividad no los afecta.

El juicio anulando el matrimonio está susceptible de apelación dentro de un período de un mes a contar desde la notificación y de apelación en Casación dentro de un período de dos meses a contar desde la notificación de la sentencia de apelación.

  1. Los límites a la retroactividad: la teoría del matrimonio putativo.

En la práctica, en la mayoría de las hipótesis de nulidad, el juzgamiento que anula el matrimonio o inclusive uno realizado en posterioridad, puede reconocer el carácter putativo del matrimonio anulado (arts. 201 y 202).

Las condiciones de aplicación de la teoría del matrimonio putativo son dos:

  • La buena fe: uno de los cónyuges al menos debe haber ignorado la causa de la nulidad del matrimonio, sin importar la naturaleza del error, es decir, el tipo de nulidad (relativa o absoluta). La buena fe se presume y debe existir al menos en el momento de la celebración. La jurisprudencia se muestra indulgente dentro de la apreciación de la buena fe.
  • La existencia del matrimonio: Debe haber tenido lugar al menos una ceremonia.

La teoría del matrimonio putativo permite al matrimonio de producir sus efectos con respecto al cónyuge que realizo el compromiso, el contrato, de buena fe, o con respecto a los dos que se mantuvieron ignorantes de la causa de la nulidad. Todos los efectos del matrimonio que se hayan producido, son mantenidos. El cónyuge puede conservar el uso al nombre de familia del otro. La atribución de la nacionalidad francesa por declaración obtenida por el cónyuge extranjero queda válida (art. 21-5), a condición de que el cónyuge esté actuando de buena fe.

Con respecto a los hijos, el matrimonio produce sus efectos en todos los casos, incluso si los dos cónyuges hubiesen actuado de mala fe: su disputa está reglada de la misma manera que lo que sería un divorcio.

[1] “Société de l’homme et de la femme qui s’unissent pour perpétuer leur espèce, pour s’aider par des secours mutuels à porter le poids de la vie et pour partager leur commune destinée   “

[2] Belluscio, Augusto C., “Manual de derecho de familia”. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2009. Pág. 199.

[3] Belluscio, Augusto C., “Manual de derecho de familia”. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2009. Pág. 237.

[4] Belluscio, Augusto C., “Manual de derecho de familia”. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2009. Pág. 580.

[5] Belluscio, Augusto C., “Manual de derecho de familia”. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2009. Pág. 581.

[6] Belluscio, Augusto C., “Manual de derecho de familia”. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2009. Pág. 581.

[7] Belluscio, Augusto C., “Manual de derecho de familia”. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2009. Pág. 238.

[8] Belluscio, Augusto C., “Manual de derecho de familia”. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2009. Pág. 241.

[9] Belluscio, Augusto C., “Manual de derecho de familia”. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2009. Pág. 242.

[10] Belluscio, Augusto C., “Manual de derecho de familia”. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2009. Pág. 243.

[11] “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, obra dirigida por Julio César Rivera y Graciela Medina.

[12] “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, obra dirigida por Julio César Rivera y Graciela Medina.

[13] “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, obra dirigida por Julio César Rivera y Graciela Medina.

[14] Belluscio, Augusto C., “Manual de derecho de familia”. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2009. Pág. 202.

[15] Belluscio, Augusto C., “Manual de derecho de familia”. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2009. Pág. 221.

[16] Renault-Brahinski, Corinne, “Droit des personnes et de la famille”. Gualino, Francia, 2014. Pág. 143.