Supremacía Constitucional Argentina

Por Micaela Delfino*

  1. Introducción

El artículo 31 de la Constitución establece un orden de prelación, afirmando que “(la Constitución Nacional), las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales (…)”.

La Constitución, entonces, es la norma fundante de nuestro sistema jurídico. Teniendo en mente el sistema kelseniano, el orden jurídico podría llegar a graficarse como un escalonamiento jerárquico de normas, cuyo vértice sería la Constitución Nacional. Por consecuencia, la supremacía constitucional es la doctrina según la cual las normas de la Carta Magna prevalecen sobre las demás.

Según Bidart Campos, la supremacía constitucional supone una gradación jerárquica del orden jurídico derivado, que se escalona en planos distintos. Los más altos subordinan a los inferiores, y todo el conjunto se debe subordinar a la Constitución Nacional. Cuando esa relación de coherencia se rompe, hay un vicio o defecto que llamamos “inconstitucionalidad”.[1]

Para que se pueda defender la supremacía de la Constitución Nacional es menester que exista y funcione un sistema de control. El control constitucional sirve de garantía para declarar que aquellas normas y aquellos actos violatorios de la Constitución se considerarán inconstitucionales. Dentro de las materias sujetas a control, hallamos:

  1. Las constituciones provinciales y el estatuto de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires;
  2. Las leyes;
  3. Los tratados internacionales que no tengan jerarquía constitucional;
  4. Los derechos, reglamentos y actos administrativos de contenido general;
  5. Los actos políticos y de gobierno;
  6. Los actos administrativos individuales;
  7. Las sentencias;
  8. La actividad de los particulares; y, por último,
  9. La reforma de la Constitución[2]

Tal como enuncia Salvadores de Arzuaga, “en el Poder Judicial de la Nación, en especial en la Corte Suprema de Justicia, recae el control de constitucionalidad, que es un acto de gobierno, fruto del poder político que le ha otorgado la Constitución, fundado en el mantenimiento del orden constitucional y con motivaciones jurídicas, por consiguiente sin la discrecionalidad que tiene el Legislativo y el Ejecutivo cuyas motivaciones son sustancialmente políticas.”[3]

El control judicial de constitucionalidad, según el jurista Néstor Sagüés, tiene las siguientes características: es difuso, permanente, reparador. Dada su amplitud, puede ser articulado por las partes interesadas en un proceso, por un denunciante en la acción de hábeas corpus o bien por acción popular en el amparo ambiental, como también por oficio de los jueces, luego del caso “Mill de Pereyra”.

A su vez, el control de constitucionalidad tiene el poder de vigilar normas, actos y omisiones; es decisorio, aunque sea sometido a la jurisdicción supranacional, y puede tener efectos retroactivos y restitutivos.

Asimismo, cabe aclarar que –en términos de derecho comparado, difiere, por ejemplo, de la modalidad francesa– lo resuelto se ciñe al caso concreto, es decir, lo decidido en una causa se aplica sólo a ella, salvo los fallos de la Corte Suprema, quien “ha extendido el valor de su propia jurisprudencia, dándole efecto vinculante, aunque condicionado, configurando así una regla de derecho constitucional consuetudinario”[4].

En pocas palabras, la Constitución Nacional, junto con los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y Concordatos con la Santa Sede que gozan de jerarquía constitucional, son la ley suprema, que está colocada por encima de las leyes comunes. Todas las normas se subliman a sus principios, y la supremacía y subordinación hacen al correcto funcionamiento del Estado y el mantenimiento del orden legal y social elegido o impuesto.

La supremacía de la Carta Magna se liga con la distinción entre el poder constituyente que le da origen, y el poder constituido que, por serle infra-constitucional, no debe vulnerar a la Constitución y debe darle cumplimiento.

En primer lugar, observamos el bloque de constitucionalidad nacional, integrado por la Constitución Nacional (tanto su Parte Dogmática como la Orgánica), los Tratados Internacionales firmados por el Estado y los Concordatos con la Santa Sede que posean jerarquía constitucional, según lo establecido por el inciso 22 del artículo 75, luego de la reforma de 1994.

Al mismo tiempo, el mencionado artículo dispuso que se dará en las condiciones de vigencia del tratado, que éstos no derogaran artículo alguno de la primera parte de la Constitución y que deben entenderse complementarios de los derechos y las garantías en ella reconocidos.

En segundo lugar, aparece el bloque de derecho infra-constitucional, formado por los demás Tratados y Concordatos que no posean jerarquía constitucional, leyes, actos y normas federales.

La supremacía constitucional dentro de un Estado federal reviste un doble alcance: por un lado, la Constitución prevalece sobre todo el orden jurídico-político del Estado; y, por el otro, la Carta Magna en tanto federal, también prevalece sobre todo el derecho provincial o municipal, lo cual se verifica al leer el artículo 31 junto con el artículo 5 de la Constitución Nacional: “Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional; y que asegure su administración de justicia, su régimen municipal, y la educación primaria. Bajo de estas condiciones el Gobierno federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones”.

En consonancia con estos artículos, el artículo 121 de la Constitución Nacional establece que “las provincias conservan todo el poder no delegado por la Carta Magna al Gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación.”

Para describir las relaciones que tienen los países tanto los unos con los otros como así frente al Derecho Internacional, existen las teorías del monismo y el dualismo, las cuales explican cómo cada Estado incorpora y/o aplica el derecho y las prácticas internacionales con respecto a su derecho interno.

En un sistema monista, el Derecho Internacional se aplica directamente, de inmediato, ipso facto, sobre el ordenamiento jurídico. Sus relaciones son posibles gracias a un sistema único que se basa en la identidad de los sujetos de derecho y sus fuentes, sin necesidad de que las disposiciones de cualquier tratado sean incorporadas por el Estado a través de legislación nacional.

Sin embargo, en un sistema dualista, se considera que las disposiciones internas de un Estado son separadas de las internacionales. Por un lado, las disposiciones internas de un Estado se aplican exclusivamente entre las fronteras de ese Estado. Por el contrario, las disposiciones internacionales se aplican en el sistema jurídico internacional, ajeno al nacional. El derecho interno se origina por voluntad del propio Estado; en cambio, el Derecho Internacional, se basa en la voluntad común de varios Estados, entonces por esa razón debe introducirse la legislación internacional dentro de la nacional por medio de un acto legislativo del Estado, para que pueda ser aplicado por tribunales locales como derecho interno.

  1. Ejemplo e inspiración estadounidense

Nuestra Constitución Nacional se vio fuertemente inspirada por la Constitución de los Estados Unidos de América, cosa que podemos ver fácilmente en el Preámbulo y en varios artículos en lo que se refiere a la forma de gobierno republicana, representativa y federal.

En términos jurisprudenciales, el caso “Marbury v. Madison” es de los más emblemáticos y trascendentes del constitucionalismo moderno. En él, se analiza una de las posibles vías para garantizar o hacer efectiva la Constitución de los Estados Unidos: trata, a la vez, de un asunto de teoría general de la Constitución (la supremacía constitucional) y de teoría de derecho procesal constitucional (el papel de los jueces ante las leyes inconstitucionales).

“Marbury v. Madison” (1803) es un leading case, antecedente estadounidense de la doctrina de la supremacía y el control constitucional. En este caso, se puso en cuestión la validez constitucional de una cláusula de la ley sobre organización judicial, que facultaba a la Corte Suprema para expedir originariamente “mandamientos”, como el que pidió el juez de paz Marbury, contra el ministro Madison a fin de que este lo pusiera en posesión del cargo que le había sido otorgado antes del cambio de presidencia. La Corte denegó el pedido, declarando inconstitucional dicha cláusula, ya que la ley no puede ampliar los casos de jurisdicción originaria determinados por la Constitución (cuando un embajador o ministro es parte, o bien, un Estado de la Unión).

En el país, algunos autores consideran el caso “Sojo” como el “Marbury v. Madison” argentino, ya que se refiere a la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia.

  1. Jurisprudencia argentina

a) “Sojo”

El caso “Sojo”, de 1887, es suscitado tras el arresto de un individuo dispuesto por la Cámara de Diputados de la Nación. Contra tal resolución se interpuso, en jurisdicción originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, un recurso de hábeas corpus. El Tribunal, por mayoría, declaró su incompetencia para entender en la causa, entendiendo que la Corte Suprema no tiene jurisdicción originaria para conocer en recursos de hábeas corpus interpuestos por particulares -en el caso, incoado contra el mandamiento de prisión dispuesto por la Cámara de Diputados- salvo que el individuo arrestado fuera embajador, ministro o cónsul extranjero; o el arresto hubiese sido decretado por tribunal o juez de cuyos autos le correspondiese entender por apelación.

En la sentencia, los jueces analizan cómo “la Constitución argentina y la de Estados Unidos concuerdan en las disposiciones que fundan la jurisdicción de la Suprema Corte, y los fallos de la de los Estados Unidos, así como las opiniones de sus más reputados expositores están contestes en que no puede darse caso ni por ley del Congreso que altere la jurisdicción originaria de la Corte”.[5]

Asimismo, se consideró que no correspondía reconocer al mandamiento de prisión pedido por la Cámara de Diputados el carácter de tribunal a los fines de que la Suprema Corte entienda en el recurso de hábeas corpus interpuesto contra el mismo, ya que iría en contra de la independencia y separación de los poderes legislativo y judicial, y otros principios del orden constitucional.

b) “Mill de Pereyra”

En el previamente mencionado antecedente judicial, la Corte Suprema se aparta de la doctrina sentada en “Bonorino Peró” y admite —por primera vez en un voto mayoritario del más Alto Tribunal— la facultad de oficio que tienen los jueces para declarar, aún de oficio, la inconstitucionalidad de los actos constitucionales, si éstos vulnerasen el orden de prelación establecido por el artículo 31 de la Constitución Nacional.

En el caso se enfrentan jueces de la provincia de Corrientes, quienes demandaron a dicha provincia por la actualización de haberes frente al deterioro provocado por la inflación, invocando la intangibilidad constitucional de los mismos. El Superior Tribunal local declaró inconstitucional de oficio la ley 23.928 (“Convertibilidad del Austral”), en cuanto prohibía todo mecanismo de indexación con posterioridad a abril de 1991, e hizo lugar a la demanda. La Corte Suprema concedió parcialmente el recurso extraordinario, y consideró que los jueces podían ejercer de oficio el control de constitucionalidad. Sin embargo, revocó la declaración emitida por el inferior entendiendo que la norma no violaba garantía alguna.

El juez Boggiano al respecto de este asunto estimó que “si bien los jueces no pueden declarar la inconstitucionalidad de la ley en abstracto, es decir fuera de una causa concreta sometida a su juzgamiento, de ello no se desprende que necesariamente la parte interesada deba requerir en forma expresa el control de constitucionalidad, ya que éste constituye una cuestión de derecho, ínsita en la facultad de los jueces que se resume en el antiguo adagio romano “iura novit curia” y que incluye el deber de mantener la supremacía de la Constitución.”[6]

En la misma sintonía, el jurista Julio Oyhanarte consideraba que “a los jueces les corresponde la misión específica de dirimir conflictos entre intereses privados, pero, además, dentro de nuestro sistema, cumplen la importantísima tarea de resguardar la supremacía de la Constitución, la subordinación de los actos administrativos a la ley, la razonabilidad de todas las decisiones estatales y la tutela de derechos públicos subjetivos”[7]

 

c) “Química Merck”

Durante la Segunda Guerra Mundial, poco antes de que esta llegara a su fin, la República Argentina declaró formalmente la guerra a las potencias del Eje Berlín-Tokio. En ese entonces, el Poder Ejecutivo de facto dictó diversos decretos-leyes para vigilar, incautar y disponer de los bienes de la “propiedad enemiga” radicados en el país.

En el caso, una importante empresa química, de origen alemán, radicada en la Argentina, recurre a la Justicia por lo que entendía como una flagrante violación de la Constitución y los tratados a los que había adherido el país, principalmente el derecho de propiedad y la garantía de defensa en juicio. Al obtener el fallo adverso de la Cámara Federal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, interpuso recurso extraordinario federal.

El Poder Ejecutivo dispuso por sí, excluyendo a la parte actora y a la vía legal o los procedimientos judiciales, la liquidación, a raíz del retiro de la personería jurídica, de los bienes que constituían el haber de la empresa, habiéndose establecido a controlarlos, primero, y ocuparlos luego, alegando que la sociedad propietaria se hallaba vinculada a países con los cuales Argentina estaba en guerra.

El fundamento legal que alega la actora son el artículo 17 y 18 de la Constitución Nacional, es decir, la inviolabilidad de la propiedad y el debido proceso, como también el artículo 27, el cual declara que el “Gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución”.

En contraposición, el Estado se basó en el inciso 15 artículo 99 -la facultad que tiene el presidente a la hora de declarar la guerra y ordenar represalias con autorización del Congreso- y en el antiguo artículo 2512 del Código Civil de Vélez Sarsfield, que permitía bajo urgencia de expropiación, disponer inmediatamente de la propiedad privada.

La Corte Suprema, por mayoría, confirmó la sentencia apelada, ya que, si bien el orden interno se regula normalmente por las disposiciones constitucionales y por lo tanto, se mantiene en estado de paz, ningún tratado podría oponerse si no estuviese en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución gracias al artículo 27. Por ello, en tanto se trate de mantener la paz o afianzar el comercio con las potencias extranjeras, la República se conduce dentro de las orientaciones de la teoría “dualista“, “pero cuando se penetra en el terreno de la guerra en causa propia —eventualidad no incluida y extraña a las reglas del art. 27— la cuestión se aparta de aquellos principios y coloca a la República en el trance de cumplir los tratados internacionales con todo el rigorismo de que puedan estar animados, y, si por la fuerza de las circunstancias cambiantes, ha suscripto tratados que puedan oponerse en ciertos puntos concernientes a la guerra con otros celebrados con anterioridad, los de última fecha han suspendido o denunciado implícitamente a los primeros.”[8]

d) “Ekmekdjian c/Sofovich”

En el caso “Ekmekdjian c/Sofovich”, con sentencia dictada en julio de 1992, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se exprime acerca de la disputa entre el derecho a réplica previsto en el art. 14 de la Convención Americana de Derechos Humanos, también conocida como Pacto de San José de Costa Rica.

Los hechos del fallo en cuestión comienzan a partir de los dichos de Dalmiro Sáenz sobre Jesús y la Virgen María en el programa televisivo de Gerardo Sofovich. Miguel Ekmekdjian, quien se consideró “profundamente lesionado en sus sentimientos religiosos” por los dichos poco felices de Sáenz, dedujo una acción de amparo dirigida al conductor del ciclo para que en el mismo programa leyera una carta documento que contestaba a sus agravios.

Ante la negativa del conductor del programa de leer su carta, el accionante inició un juicio de amparo fundado en el derecho de réplica basándose para ello en el artículo 33 de la Constitución Nacional y en el 14 de la CADH, también conocida como “Pacto de San José de Costa Rica”.

Rechazada la acción en la segunda instancia, el accionante dedujo recurso extraordinario cuya denegación motivó su presentación directa ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Esta hizo lugar a la queja, declaró procedente el remedio federal y dejó sin efecto el pronunciamiento de grado.

La sentencia del fallo y su fundamento favorece y sostiene el monismo, en cuanto da por incorporado el tratado en cuestión a nuestro orden jurídico interno, luego de que se hayan cumplido las etapas necesarias para que esto suceda.

La Corte Suprema considera que un tratado internacional constitucionalmente celebrado, incluyendo su ratificación internacional, es orgánicamente federal y, por consecuente, es “ley suprema de la nación”, con lo cual, en otras palabras, no es necesario que para ingresar al derecho interno después de la ratificación internacional por el Poder Ejecutivo se dicte una ley desde el Poder Legislativo. En el caso previamente mencionado, el artículo controvertido, número 14 de la Convención Americana de Derechos Humanos, el cual garantiza el derecho a réplica, es operativo, y no programático.

En el derecho internacional, rige el principio básico y general de su prelación sobre todo el derecho interno de los Estados y, aunque lo citado hace referencia a la supremacía y no a las fuentes, si nuestra constitución recepta como fuente al derecho internacional, también entonces, le debería, en teoría, conferir supremacía ante la Constitución.

A su vez, el artículo 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados –que habla del derecho interno y la observancia de los tratados– impone a los órganos nacionales del país asegurar primacía a los tratados internacionales ante un conflicto con una norma interna contraria ya que hay un rango de prioridades en el orden jurídico argentino y llama en favor al artículo 31 de la Constitución Nacional.

Asimismo, la Corte considera que, “entre las medidas necesarias en el orden jurídico interno para cumplir el fin del Pacto deben considerarse comprendidas las sentencias judiciales”[9], pudiendo determinar las características mediante las cuales este derecho se ejercitará.

El Dr. Colautti consideró en su momento que a partir del precedente que representó este fallo, “se plantea a los tribunales una tarea de armonización, compleja y extensa”.[10]

e) “Cafés La Virginia”

La compañía “Cafés La Virginia”, en el año 1990, ingresa granos de café crudo de color verde originarios de Brasil. El Tribunal Fiscal de la Nación le exige por esta introducción de café un importe, y “Cafés La Virginia”, en concepto de gravamen con destino al Fondo Nacional de Promoción de Exportaciones (ley 23.101, promulgada a fines de 1984, creada con el objetivo de que se implementase el régimen de la ley de Promoción de Exportaciones y se cree dicho fondo), solicita la repetición de lo pagado por derechos de importación y la devolución de lo abonado.

La Cámara hace lugar al pedido de la compañía basándose en los derechos para la mercadería preexistentes en un acuerdo firmado tanto por Argentina como por Brasil, pero no hace lugar respecto del gravamen con destino al Fondo Nacional de Promoción de Exportaciones por cuanto el tributo había sido creado –dice la Cámara– por una ley formal de igual jerarquía que el Tratado de Montevideo del año 1980.

Ambas partes recurren entonces a la Corte Suprema de Justicia de la Nación que, por mayoría, ordena la devolución total a la parte actora.

Asimismo, la Corte considera que “la aplicación por los órganos del Estado argentino de una norma interna que transgrede un tratado -además de constituir el incumplimiento de una obligación internacional- vulnera el principio de supremacía de los tratados internacionales sobre las leyes internas”[11], velado por el art. 27 de la Convención de Viena.

Los tratados tienen que velarse y tenerse en cuenta en todo momento, y por eso, conecto como relacionados al caso estos artículos de la Convención de Viena, que pienso es importante analizarlos: en la sección primera se menciona la observancia de los tratados en los artículos 26 y 27, que tratan de, por un lado, que “todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”, lo que se conoce en latín como “Pacta sunt servanda”, y por otro lado, del derecho interno y la observancia de los tratados que estipula que “una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”, y que “esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46”, el cual se refiere a la imposibilidad de un Estado para alegar vicio de consentimiento excepto violación manifiesta que afecte a una norma de fundamental importancia de su derecho interno.

f) “Arancibia Clavel”

En el caso “Arancibia Clavel”, el acusado formó parte de la Dirección de Inteligencia Nacional Exterior, dependiente del gobierno de facto chileno, desde marzo de 1974 a noviembre de 1978.

Aquella asociación ilícita contaba con al menos diez miembros y su finalidad consistía en la persecución de opositores políticos al régimen de Pinochet exiliados en Argentina. Arancibia Clavel tenía como función en Buenos Aires formar una red de informantes que aportaran datos sobre los perseguidos: su actividad consistía en secuestrar, someter en interrogatorios bajo tormentos, sustraer identificaciones para reutilizarlas previa falsificación, entre otras. Tenía en su poder documentos de identidad utilizados para dificultar la identificación de los asesinados; él utilizaba identidades falsas (se hacía llamar Luis Felipe Alemparte Diaz) y ocultaba sus actividades de inteligencia simulando ser empleado del Banco de Estado de Chile.

La Corte Suprema de Justicia, en 2004, trató el agravio de la querella sobre la imprescriptibilidad de las conductas atribuidas a Arancibia Clavel pese a que no había sido mantenido en el recurso extraordinario, porque entendía que la prescripción era una cuestión de orden público y que omitir su tratamiento podía comprometer la responsabilidad del Estado argentino frente al orden jurídico interamericano.

Asimismo, entendió que la “desaparición forzosa de personas” es un nomen iuris para la violación sistemática de una multiplicidad de derechos, a cuya protección se había comprometido el Estado argentino desde el comienzo mismo del desarrollo de estos derechos en la comunidad internacional una vez finalizada la guerra. Por lo tanto, consideró que la reciente ratificación de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas sólo consistía en la reafirmación por vía convencional del carácter de lesa humanidad, vigente al momento de los hechos atribuidos a Arancibia Clavel[12].

La aplicación retroactiva de la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y los Crímenes de Lesa Humanidad, frente a una asociación ilícita que perseguía opositores políticos mediante homicidios, desapariciones forzadas de personas y tormentos, no lesiona el principio “nulla poena sine lege“, ya que “tales delitos usualmente son practicados por agencias estatales operando fuera del control del derecho penal, por lo que no es razonable la pretensión de legitimar el poder genocida en virtud del paso del tiempo, máxime si se considera que aún antes de que comenzara a regir dicho tratado existía una costumbre internacional respecto de su imprescriptibilidad.”[13]

Para la mayoría de la Corte, la concepción tradicional del principio de legalidad debe ceder ante la Comisión de Delitos de Lesa Humanidad y en consecuencia la circunstancia de que el delito de asociación ilícita imputado a Arancibia Clavel se hallara prescripto conforme a las disposiciones del Código Penal no era un obstáculo porque el texto convencional sobre imprescriptibilidad de estos crímenes había sido aprobado por ley y recibido jerarquía constitucional: “sólo afirma la imprescriptibilidad, lo que importa el reconocimiento de una norma ya vigente (ius cogens) en función del Derecho Internacional Público de origen consuetudinario. De esta manera no se fuerza la prohibición de retroactividad de la ley penal sino que se reafirma un principio instalado por la costumbre internacional que ya tenía vigencia al tiempo de comisión de los hechos”, y por eso, “era posible afirmar que la costumbre internacional ya consideraba imprescriptibles los crímenes contra la humanidad con anterioridad a la Convención, también esta costumbre era materia común del Derecho Internacional con anterioridad a la incorporación de la Convención al Derecho interno.[14]

Concluyó la Corte que las prácticas analizadas en el caso revisten carácter de crimen contra la humanidad y, por ende, es imprescriptible, sin que corresponda declarar extinta la acción penal aun cuando haya transcurrido el plazo previsto en el artículo 210 del Código Penal, pues tal disposición resulta desplazada por el derecho internacional consuetudinario y la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad.

  1. Conclusiones

Considero que las sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la Nación son muy interesantes para medir la evolución del país en cuanto respecta a la supremacía constitucional, como así también para utilizar nuestra jurisprudencia como herramienta de derecho comparado, siempre teniendo en cuenta los principios de la supremacía, pero a la vez abiertos a los cambios del derecho, traídos por las alteraciones dentro de la vida en sociedad, amparándonos en ius cogens, ya que aquellas normas de derecho imperativo no admiten ni exclusión ni alteración de su contenido, permanecen incólumes con el pasar de los años, protegiendo los intereses colectivos fundamentales del grupo social.

 

* Estudiante de último año de Derecho y Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad del Salvador y la Universidad Paris 1 Panthéon-Sorbonne.

Referencias:

[1] BIDART CAMPOS, GERMÁN J., “Manual de la Constitución Reformada”, Tomo I, Capítulo V, Ediar, Buenos Aires, 1996

[2] BIDART CAMPOS, GERMÁN J., “Manual de la Constitución Reformada”, Tomo I, Capítulo V, Ediar, Buenos Aires, 1996

[3] SALVADORES DE ARZUAGA, CARLOS I., “Los controles institucionales en la Constitución Argentina (1953-1994)”, La Ley, Buenos Aires, 1999, p. 110.

[4] SAGÜÉS, NÉSTOR, “Manual de Derecho Constitucional” Buenos Aires: Astrea. 2014. p. 148.

[5] CSJN, “Sojo, Eduardo c/Cámara de Diputados de la Nación” (Fallos: 32:120)

[6] CSJN, “Mill de Pereyra, Rita A. y otros v. Provincia de Corrientes” (Fallos, 324:3219)

[7] OYHANARTE, JULIO, “Poder Político y Cambio Estructural”, Edición Paidós, Buenos Aires, 1969, p. 70

[8] CSJN, “Merck Química Argentina c/Nación Argentina” (Fallos, 211:162), considerando 21°

[9] CSJN, “Ekmekdjian c/Sofovich” (LL, 1992-C-543), considerando 22°

[10] Conf. COLAUTTI, CARLOS E., “Los Tratados Internacionales y la reforma de la Constitución”, La Ley, 6 de octubre de 1994, en GELLI, M. ANGÉLICA, “Constitución de la Nación Argentina: Comentada y Concordada”, La Ley, Buenos Aires, 2008, Tomo II, p. 227.

[11] CSJN, “Cafés La Virginia S.A.” (Fallos, 317:1282), considerando 8°

[12] CSJN, “Arancibia Clavel, Enrique Lautaro” (Fallos, 327:3312), considerando 13° de los jueces Zaffaroni y Highton de Nolasco

[13] CSJN, “Arancibia Clavel, Enrique Lautaro” (Fallos, 327:3312)

[14] CSJN, “Arancibia Clavel, Enrique Lautaro” (Fallos, 327:3312), voto citado considerandos 29° y 30°

 

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Libertad de Expresión en la Argentina

Por Micaela Delfino*

  1. Introducción

El pensamiento es la actividad intelectual del hombre, que consiste en el ejercicio de la facultad del espíritu que le permite concebir, percibir, razonar, deducir o inferir conclusiones para llegar, de forma consciente o inconsciente, al conocimiento de un objeto determinado, fuere material o inmaterial. El ser humano necesita comunicar su pensamiento, y así como éste último es esencialmente libre, su exteriorización libre es una secuela inevitable.

Según Bidart Campos, “la libertad de expresión es una exteriorización de la libertad de pensamiento”. En concreto, “es el derecho a hacer público, a transmitir, a difundir y a exteriorizar un conjunto de ideas, opiniones, críticas, imágenes, creencias, etc., a través de cualquier medio: oralmente; mediante símbolos y gestos; en forma escrita; a través de la radio, el cine, el teatro, la televisión, etcétera”.[1] Dicha libertad, entendida como complemento indispensable e inseparable de la libertad de pensamiento, se exterioriza a través de diversos medios y procedimientos empleados por el hombre, y es tal por garantizar la subsistencia de todos los demás derechos, naturales y positivos.

En el sistema demoliberal identificado con la separación y división del poder, el control de éste, sus checks & balances y la responsabilidad de los gobernantes, el valor de la libertad de expresión –en su origen emitido fundamentalmente por medio de la prensa escrita– se expande para su justificación y se funda en tres tipos de fundamentos: individual, social y político, en tanto constituye un derecho natural y sustantivo de la persona, facilita el descubrimiento de la verdad y favorece el debido proceso democrático, facilitando el debate de las cuestiones de interés público y las opciones políticas y partidarias que se presentan al ciudadano a fin de que éste produzca su propio juicio, critique, modifique, elija su preferencia dentro de las opciones dadas o bien, cree nuevas, y al hacerlo, fortalezca y perfeccione el sistema.

La Constitución protege expresamente la libertad de prensa en los artículos 14 y 32. De acuerdo con el artículo 14, “todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles; de profesar libremente su culto; de enseñar y aprender”. En consonancia con lo mencionado previamente, el artículo 32 establece que “el Congreso federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal.”

Tanto el artículo 14 como el artículo 32 de la Constitución Nacional impiden que las autoridades nacionales o provinciales apliquen la censura o limiten de cualquier manera la libertad de prensa después de la publicación, aunque, cabe aclarar, que dicho principio no significa impunidad frente a los delitos que pueden cometerse por medio de la prensa.

Asimismo, el articulado engloba también de manera indirecta a la libertad de expresión, ya que algunas formas de expresión que existen hoy en día no existían en el momento de la redacción de la norma fundamental, como la radio, la televisión o el Internet.

Dicha libertad comprende tanto el expresarse, el ser informado a través de la publicidad como el no expresarse: nadie puede ser obligado a revelar el credo, ideología o creencias propias. Se puede no revelar la fuente de información (además protegida por el habeas data), y mantener el secreto profesional (sacerdotes, médicos).

Remontándonos a las primeras bases del tema que nos ataña, la primera enmienda estadounidense de 1791 prohíbe la creación de cualquier ley con respecto al establecimiento oficial de una religión, o que impida la práctica libre de la misma, o que reduzca la libertad de expresión, o que vulnere la libertad de prensa, o que interfiera con el derecho de reunión pacífica o que prohíba el solicitar una compensación por agravios gubernamentales.

Hoy en día, podemos ver cómo han evolucionado las leyes conforme la evolución del hombre mismo y encontramos que el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) y, en menor medida, el artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos comprenden, dentro de la libertad de pensamiento y expresión, las libertades de usar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento a elección.

La CADH contempla al más amplio número de beneficiarios dentro de los que se incluyen el que publica, aquel que recibe lo publicado y quien busca esta información. Lo recién mencionado concuerda con la doble dimensión que la Corte Interamericana le asigna a este derecho que se vincula con la posibilidad de análisis de la libertad de expresión como derecho individual, en tanto el individuo no puede ser menoscabado o impedido arbitrariamente de expresar lo que desee, y como derecho colectivo, en el sentido de que todos tienen derecho a recibir cualquier información y conocer la expresión del pensamiento ajeno.[2]

El artículo 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos afirma que, al tener todo individuo el derecho a la libertad de opinión y de expresión, nadie puede ser molestado a causa de sus opiniones, tiene la prerrogativa de investigar y recibir informaciones y opiniones, y difundirlas, por cualquier medio de expresión que desee.

El artículo 20 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece la prohibición de toda propaganda en favor de la guerra, tanto como toda apología al odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia.

El artículo IV de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre determina que toda persona tiene derecho a la libertad de investigación, de opinión y de expresión y de difusión del pensamiento, por cualquier medio.

El artículo de la Declaración Universal de Derechos Humanos anuncia que: “toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de cambiar de religión o de creencia, así como la libertad de manifestar su religión o su creencia, individual y colectivamente, tanto en público como en privado, por la enseñanza, la práctica el culto y la observancia.”

La ley 26.032, sobre servicios de Internet, establece que la búsqueda, recepción y difusión de información e ideas por medio del servicio de Internet se considera comprendida dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión.

En concreto, el jurista Néstor Sagüés dentro de la doctrina argentina actual del mencionado derecho constitucional, distingue: “el derecho de pensamiento (libertad de pensar) y el derecho de expresión (libertad de expresión), con sus múltiples especies: derecho de prensa (escrito, oral, televisiva o cinematográfica), libertad de cultos, libertad de expresión artística (p.ej., espectáculos) y política (manifiestaciones, mitines, derecho de petición, etc.)”.[3]

  1. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia argentina

Dentro de la libertad de expresión, encontramos la convencional libertad de prensa, cuya existencia es condición necesaria de un gobierno libre, y la prensa independiente configura uno de los principales indicadores para medir cuán democrática es una sociedad, cuán republicana es la organización y el ejercicio de su poder político y social.

a) Censura previa

Al referirnos a los alcances de la prohibición de censura previa, debe destacarse la sentencia “Verbitsky”[4], por la que se dejó sin efecto la prohibición judicial de publicar una solicitada en la que se expresaba solidaridad con los jefes de la última dictadura cívico-militar argentina, dejando a salvo el derecho de los afectados para obtener responsabilidades subsiguientes a la publicación.

El político, jurista y literato Joaquín V. González delineaba que “el gobierno argentino desde 1811, reconoció expresamente la libertad de imprenta y la Constitución asegura la absoluta libertad de emitir ideas, pero no la impunidad de las ofensas en la moral, el orden público y los derechos de un tercero”[5]

Respecto del caso en cuestión, la Corte resolvió que el carácter absoluto de la libertad de prensa impide vetar una publicación, aunque fuera a cometer un delito, ya que la prohibición de la censura previa se refiere tanto a la revisión como al control del material a publicar, y sólo es posible actuar ex post sobre la responsabilidad emergente de la publicación.

Alexis de Tocqueville, politólogo y diplomático francés, reflexiona que la soberanía del pueblo y la libertad de prensa son, pues, dos cosas enteramente correlativas: la censura y el voto universal son, por el contrario, dos cosas que se contradicen y no pueden encontrarse largo tiempo en las instituciones políticas de un mismo pueblo.[6]

Asimismo, no sólo podemos encontrar una posible censura dentro de la prensa escrita, sino que también podemos hallarla dentro del ámbito de otros medios de comunicación masiva, y no por tratarse de algo diferente a la prensa convencional debería ser menos severa.

Un polémico caso al respecto es “Servini de Cubría”[7], en el cual dicha jueza promovió una acción de amparo por medio de la cual solicitó una medida cautelar para que se impidiese la proyección de un tape en el programa humorístico de televisión de Tato Bores, por resultar ofensivo a su persona, expresando que en las emisiones del mencionado programa ya había sido difamada, razón por la cual decidió iniciar una querella criminal por los delitos de injuria y desacato.

En cuanto a la prohibición de censura previa, en base a su carácter de garantía constitucional, la Corte Suprema le otorgó una posición relevante, aunque no absoluta, al enunciar que “es evidente la estrecha relación que existe entre los medios de comunicación y el concreto ejercicio de la libertad de expresión, pues ésta resultaría una mera declaración teórica sin los instrumentos que permitieran publicar las ideas, brindar información o acceder a su conocimiento. Bastaría una simple restricción a la actividad de tales medios, para coartar el pleno ejercicio de esa libertad. Es por aquella razón que, dado que los medios de comunicación constituyen el ámbito natural para la realización de los actos amparados por la libertad de expresión y que a ese contenido dedican primordialmente su actividad, toda censura previa que sobre ella se ejerza padece una fuerte presunción de inconstitucionalidad”[8], y es por ello que cabía averiguar si en el caso concreto existían razones como para superar tal presunción, y exceptuar, entonces, el principio frente al cual el ejercicio del derecho a publicar ideas sin censura no admite restricción alguna.

El derecho a la libertad de prensa no sólo comprende la prohibición de censura previa, tal como lo explicita el artículo 14 sino que, a su vez, protege al editor por entender que puede servir mejor a la función misma de la prensa libre, como un vehículo de información y de opinión de la sociedad, al difundir una publicación que reviste carácter de interés público, y es por ello también que se ven exceptuados de la exigencia de ciertas condiciones tales como la fianza o la represión al editor luego de ser encontrado responsable erróneamente, entre otras.

b) Derecho de informar y derecho a la intimidad

El derecho a la intimidad puede entrar en conflicto con el de prensa, con el derecho a informar, y es el criterio de la Corte que el primero prevalezca. Su principio se desprende del de privacidad, protegido por el artículo 19 de la Constitución.

Los derechos a expresarse, informar y recibir información constituyen libertades preferidas en los sistemas democráticos –pues ayudan a mejorar las instituciones, por el control que ejercen sobre la actividad gubernamental– las autoridades circunstanciales o las personas con actividad pública son las más expuestas por la difusión de aspectos de su vida que desearían mantener fuera del alcance del público.

El derecho a la intimidad ampara –como bien lo señaló Petracchi en cita de Cooley– “el derecho a ser dejado a solas [pues] la incolumidad del principio de determinación autónoma de la conciencia requiere que la persona sea dejada a solas por el Estado –no por la religión ni la filosofía– cuando toma las decisiones fundamentales de la vida”, o cuando se enfrenta a ellas.[9]

Con el resguardo de la intimidad se protege de la mirada de terceros un área personal vedada a los demás, al poder público o a los particulares, que se ve plasmado en el fallo “Ponzetti de Balbín”. La causa se origina en la demanda por daños y perjuicios promovida por la esposa del hijo del Dr. Ricardo Balbín fallecido en 1981, contra la Editorial Atlántida, debido a la publicación de una fotografía del doctor Balbín como tapa de revista cuando se encontraba internado en la ICU de una clínica en La Plata, la que ampliada con otras en el interior de la revista, provocó el sufrimiento y mortificación de la familia Balbín y la desaprobación de esa violación a la intimidad por parte de autoridades nacionales, provinciales, municipales, eclesiásticas y científicas.

En el caso, la libertad de expresión, garantizada por los artículos mencionados, incluye y contiene el derecho a dar y recibir información, especialmente sobre asuntos atinentes a la cosa pública o que tengan relevancia para el interés general.

En conclusión, el derecho a la libre expresión no es absoluto en cuanto a las responsabilidades que el legislador puede determinar a raíz de los abusos producidos mediante su ejercicio, y los personajes célebres, personajes populares u hombres públicos prominentes cuya vida tiene carácter público tienen, como todo habitante, el amparo constitucional para su vida privada e intimidad, y este amparo debe prevalecer sobre el derecho social a la información, tal como se expresa en el fallo, al expresar que en el régimen republicano, la libertad de expresión—comprensiva de la información— obliga a particular cautela en cuanto se trate de deducir responsabilidades por su ejercicio.[10]

c) Doctrina de la Real Malicia: informaciones erróneas y falsas.

En este último caso analizado, se reconoce la veracidad de lo publicado por la prensa; sin embargo, muchas veces ocurre que a través de la prensa se da una información falsa o inexacta sobre determinadas personas, produciéndose un conflicto entre el derecho a la libertad de prensa y el derecho a la dignidad y el honor que se encuentra en el artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En base a este tópico, surgieron las doctrinas Campillay y de la Real Malicia.

En el caso “Campillay”, la Cámara hizo lugar a la demanda por indemnización de daños causados al actor a raíz de una publicación periodística que lo involucraba erróneamente en un hecho policial. Contra esa decisión, se dedujo recurso extraordinario, cuya denegatoria dio lugar a la queja. Finalmente, la Corte Suprema, por mayoría, confirmó el fallo.

En el considerando 6° del caso, se establece que “el honor de las personas no sólo puede verse afectado a través de los delitos de injurias o calumnias cometidas por medio de la prensa, toda vez que puede existir injustificada lesión a este derecho que resulte de un acto meramente culpable o aun del ejercicio abusivo del derecho de informar, por lo que el propietario o editor del periódico que da a conocer las falsas imputaciones, no puede quedar exento de la responsabilidad civil emergente de tales actos.”[11]

La doctrina Campillay, forjada por la Corte Suprema, establece que el emisor de una información u opinión inexacta, e incluso ajustada a la realidad si es agraviante, queda exento de responsabilidad civil y penal si su conducta se adecua a alguna de las siguientes variantes:

  • Si formula la expresión atribuyendo directamente su contenido a la fuente pertinente. Dicha fuente debe ser individualizada con claridad y precisión, siendo insuficiente una referencia genérica. Asimismo, el emisor debe acreditar la existencia de la fuente invocada;
  • Si se utiliza un tiempo de verbo potencial y no asertivo;
  • Si se deja en reserva la intimidad de los agraviados por la nota periodística: no deben publicarse sus nombres o cualquier otro dato que permita su individualización.

La doctrina de la real malicia, originada por la Corte Suprema de los Estados Unidos[12], establece que cuando se trata de funcionarios públicos o personas públicas que se sientan afectados a través de la prensa y reclaman civil o penalmente, esas personas deben probar que la publicación o la crónica fue realizada con “real malicia”, es decir, con conocimiento de que lo que difundía era falso, o con desinterés temerario por averiguar si la información era falsa o no.

Su principal virtud reside, tal como señala el jurista argentino Gregorio Badeni, “en establecer criterios objetivos para juzgar la responsabilidad jurídica con motivo del ejercicio de la libertad de prensa, distinguiendo las diversas connotaciones que ella presenta según se ejerza en una dimensión individual o estratégica”.[13]

Quien supo advocar los beneficios que presentaba la doctrina de la real malicia en el país fue José M. Sáenz Valiente, abogado y defensor de la prensa libre, que tenía como objetivo preservar en la práctica el carácter que tiene la libertad de prensa en un sistema democrático constitucional.

Remontándonos a las primeras bases del tema que nos ataña, la primera enmienda estadounidense de 1791 prohíbe la creación de cualquier ley con respecto al establecimiento oficial de una religión, o que impida la práctica libre de la misma, o que reduzca la libertad de expresión, o que vulnere la libertad de prensa, o que interfiera con el derecho de reunión pacífica o que prohíba el solicitar una compensación por agravios gubernamentales.

Sin embargo, como hemos visto, que no medie censura previa no significa que no puedan surgir consecuencias tras la publicación de informaciones erróneas o falsas.

Dentro de la jurisprudencia argentina se destacan los casos “Pérez” y “Morales Solá”.

En el caso “Pérez”, de 1963, el demandado es condenado por la Cámara de Apelación en lo Penal de Bahía Blanca a la pena de multa de $1000 y al pago de $15000, como autor del delito previsto en el artículo 10 del Código Penal, en razón de haber dirigido una carta al luego querellante, que se juzgó injuriosa. La carta –abierta y firmada por Pérez– estaba referida a actividades políticas de este último, confrontadas con su actuación en un juicio como representante de la Fiscalía de Estado de la Provincia de Buenos Aires, y fue publicada en el periódico “Avanzada” de la localidad. La Cámara considera aplicables los artículos alegados del Código Penal, y admite la responsabilidad penal del director del periódico, por haber éste permitido la publicación –estando en condiciones de impedirla–, publicación que denota la clara intención de menoscabar, desacreditar y denigrar al querellante, y por esas razones comprueba el dolo del director del periódico, Bortnik.

Del primer caso mencionado destaco el inciso 6° del juez Boffi Boggero, que enuncia la interpretación de la Corte acerca de los alcances del artículo 32 de la Constitución: “con el artículo 32 se propusieron los constituyentes proteger la libertad de prensa en todo el ámbito del país como un derecho esencial e indispensable para asegurarle al pueblo la libre discusión de los asuntos públicos”[14], y es por eso que el más alto Tribunal revoca la sentencia apelada ya que el texto acriminado se refería a la conducta del querellante, en cuanto profesional y persona con actuación pública y política, y en relación con ambas, de interés público.

En el segundo caso, “Morales Solá” (1996), el demandado había publicado un libro en el cual hacía referencia a un comentario desafortunado del querellante Dante Guidone, quien era funcionario en el área de Defensa luego de la vuelta de la democracia en los ‘80, dirigido al ex presidente Raúl Alfonsín, seguido de una contestación considerada poco correcta de su parte.

El querellante entonces inicia acciones contra el autor por ir en contra de su dignidad y honor y por haber publicado una información errónea sobre su persona.

La Cámara de Apelaciones revocó la sentencia de primera instancia que había absuelto de culpa y cargo a Morales Solá condenándolo a la pena de 3 meses de prisión, en suspenso, por considerarlo penalmente responsable del delito de injurias. Denegado el recurso extraordinario, el querellado ocurrió mediante queja a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la cual descalificó por arbitraria la sentencia apelada, ya que, tal como explica el considerando 7°, al soslayar los descargos del imputado, invirtió la carga de la prueba en su perjuicio, resolviendo la cuestión en “flagrante violación del principio de inocencia, al hacer redundar en su detrimento la fortuita circunstancia de la desaparición de la fuente periodística”.[15]

En cuanto a la aplicación de la doctrina de la real malicia dentro del derecho argentino, el juez Boggiano consideró que “la configuración de la “real malicia” presupone la demostración de que ha existido culpa en concreto, la que se verifica ante la comprobación del actuar desaprensivo (“reckless disregard”). En el caso de injuria, debe acreditarse que se incurrió en una conducta que, con arreglo a las circunstancias de persona, tiempo y lugar, tenga capacidad para lesionar la honra o el crédito ajeno”.[16]

d) Derecho a réplica

El derecho a réplica no está contemplado en el texto de la Constitución Nacional, pero su concepto puede inferirse del artículo 14 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que se otorga a toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio, y que entonces, le permitiría acceder a un derecho a réplica. Este mencionado derecho, en concreto, es la facultad para efectuar por el mismo órgano de la ofensa una difusión de una rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley, sin por eso eximirse de otras responsabilidades legales en las que se haya incurrido.

En su relación con el derecho de libertad de prensa, el derecho a réplica surge como contrapartida de la garantía constitucional de “no censura previa”, es decir, como una de las facultades posteriores a la publicación.

El derecho a réplica, a pesar de no estar expresamente enumerado dentro de las garantías constitucionales a nivel nacional, aparece en constituciones provinciales, como por ejemplo en la de Tierra del Fuego, en su artículo 47: “Derecho de respuesta. Toda persona o entidad que se considere afectada por informaciones agraviantes o inexactas, emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión de cualquier especie, tiene derecho por el mismo medio a efectuar su rectificación o respuesta, en la forma en que la ley lo determine.”; así como en el art. 19 de la Constitución de Santiago del Estero: “Libertad de expresión. Todo habitante tiene libertad de expresar y difundir, sin censura previa, sus pensamientos, ideas, opiniones y críticas mediante la palabra oral o escrita, por cualquier medio de comunicación, así como la libertad de buscar, recibir y transmitir información. Todo habitante que, por causa de una información inexacta o agraviante sufra perjuicio, tiene el derecho a efectuar gratuitamente por el mismo medio de comunicación su rectificación o respuesta.”

Dentro de los casos más emblemáticos de la recepción favorable de este derecho en la Argentina, se destacan “Ekmekdjian c/Sofovich” y “Petric”.

La resolución del caso “Ekmekdjian c/Sofovich” en 1992 fue un paso firme en la dirección de lo que luego fue la Reforma Constitucional de 1994.

Los hechos del fallo en cuestión comienzan a partir de los dichos de Dalmiro Sáenz sobre Jesús y la Virgen María en el programa televisivo de Gerardo Sofovich. Miguel Ekmekdjian, quien se consideró “profundamente lesionado en sus sentimientos religiosos” por los dichos poco felices de Sáenz, dedujo una acción de amparo dirigida al conductor del ciclo para que en el mismo programa leyera una carta documento que contestaba a sus agravios.

Ante la negativa del conductor del programa de leer su carta, el accionante inició un juicio de amparo fundado en el derecho de réplica basándose para ello en el artículo 33 de la Constitución Nacional y en el 14 de la CADH, también conocida como “Pacto de San José de Costa Rica”.

Rechazada la acción en la segunda instancia, el accionante dedujo recurso extraordinario cuya denegación motivó su presentación directa ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Esta hizo lugar a la queja, declaró procedente el remedio federal y dejó sin efecto el pronunciamiento de grado.

En concreto, el Tribunal considera que “entre las tácticas de prevención y seguridad para evitar, atenuar y reparar los abusos y excesos en que incurren los medios de comunicación se encuentra el ejercicio de los derechos de respuesta y rectificación”, en tutela de la libertad de expresión y la adecuada protección de la dignidad, la honra, los sentimientos y la intimidad del común de los hombres y por consiguiente, la garantía jurisdiccional para el sostenimiento de estos valores. Dicha garantía jurisdiccional, “puede encontrar un medio apto de ejercicio a través de la rectificación, respuesta o procedimientos que se aproximen a ese objeto.”[17]

La Corte Suprema destaca que, “en nuestro ordenamiento jurídico, el derecho de respuesta o rectificación ha sido establecido por el artículo 14 del Pacto de San José de Costa Rica que, al ser aprobado por ley 23.054 (…), es ley suprema de la Nación según lo dispuesto por el artículo 31 de la Constitución Nacional”[18] y, por ende, “entre las medidas necesarias en el orden jurídico interno para cumplir el fin del Pacto deben considerarse comprendidas las sentencias judiciales”[19], pudiendo determinar las características mediante las cuales este derecho se ejercitará.

En el segundo caso remarcable, “Petric” inició demanda contra el diario Página 12, al rechazarle el pedido del derecho a réplica contenido en el artículo 14 del Pacto de San José de Costa Rica por un artículo de 1993 en el cual se le atribuía el carácter de asesor del presidente de la Nación y el desarrollo de actividades de reclutamiento y organización de grupos de mercenarios que luego eran enviados, según la publicación, a combatir junto a las fuerzas croatas en la guerra de Bosnia-Herzegovina (1992-1995).

La Corte Suprema, por mayoría, hizo lugar parcialmente a la queja impuesta por el diario luego de la confirmación de la Cámara de la sentencia en Primera Instancia, declaró admisible el recurso extraordinario y confirmó la sentencia.

El caso “Petric” continúa con la misma línea de “Ekmekdjian c/Sofovich”, considerando que el derecho a réplica, además de su primordial virtualidad de defensa de los derechos e intereses del rectificante, supone “un complemento a la garantía de la opinión pública libre, ya que el acceso a una versión diferente de los hechos publicados favorece más que perjudica, el interés colectivo en la búsqueda y recepción de la verdad que aquel derecho fundamental protege”[20].

Asimismo, tal como los demás derechos, la libertad de expresión, a diferencia de lo que pretendía Página 12, “posee limitaciones, una de las cuales cabe ciertamente reconocer en el derecho de rectificación o respuesta.”[21]

  1. Conclusiones

Tras los análisis realizados, se puede concluir que la libertad de expresión, no puede ser concebida en términos absolutos, ya que no puede interpretarse que la prohibición de censura previa garantizada por los artículos 14 y 32 de la Constitución Nacional y el artículo 13 del Pacto de San José de Costa Rica, entre otros, signifique necesariamente la negativa del derecho a réplica ni la irresponsabilidad de los autores o editores luego de publicaciones con informaciones falsas o erróneas, o la difamación de la persona que afecte su honor o dignidad, como así tampoco la inmiscusión de la prensa en la intimidad de figuras públicas por razones de interés público.

 

* Estudiante de último año de Derecho y Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad del Salvador y la Universidad Paris 1 Panthéon-Sorbonne.

Referencias:

[1] BIDART CAMPOS, GERMÁN J., “Manual de la Constitución Reformada”, Tomo II, Capítulo XII, Ediar, Buenos Aires, 1998

[2] GUTIÉRREZ POSSE, HORTENSIA. “La libertad de pensamiento y de expresión y el poder reglamentario del Estado en la opinión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y en la doctrina que emana de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, en BIDART CAMPOS y PIZZOLO, CALOGERO (Coordinadores), “Derechos Humanos. Corte Interamericana”, V. I, San Juan, Ediciones Jurídicas Cuyo, 2000, pág. 390

[3] SAGÜÉS, NÉSTOR, “Manual de Derecho Constitucional” Buenos Aires: Astrea. 2014. p. 605.

[4] CSJN, “Verbitsky, Horacio y otros s/ denuncia apología del crimen” (JA, 1988-III-606)

[5] GONZÁLEZ, JOAQUÍN V. “Manual de Derecho Constitucional”, Buenos Aires: Ángel Estrada y Cia., 1897, p. 158.

[6] DE TOCQUEVILLE, ALEXIS. “La democracia en América”. Traducción de CUÉLLAR, LUIS R., F.C.E., México, 1957, p. 202 y ss.

[7] CSJN, “Servini de Cubría, María Romilda s/ amparo” (JA, 1992-IV-10)

[8] CSJN, “Servini de Cubría, María Romilda s/ amparo” (JA, 1992-IV-10)

[9] CSJN, “Ponzetti de Balbín, Indalia c/Editorial Atlántida S.A.” (Fallos, 306:1892), considerando 19° del voto del Dr. Enrique S. Petracchi

[10] CSJN, “Ponzetti de Balbín, Indalia c/ Editorial Atlántida S.A. s/ daños y perjuicios” (Fallos, 306:1892)

[11] CSJN, “Campillay, Julio C. c/La Razón y otros” (Fallos, 308:789)

[12] Corte Suprema de los Estados Unidos, “New York Times v. Sullivan” (376 U.S. 255 de 1964)

[13] BADENI, GREGORIO. “Tratado de Derecho Constitucional”, Buenos Aires: La Ley, 2011, p. 771.

[14] CSJN, “Pérez, Eduardo y otro” (Fallos, 257:308)

[15] CSJN, “Morales Solá, Joaquín M.” (Fallos, 319:2741)

[16] CSJN, “Morales Solá, Joaquín M.” (Fallos, 319:2741), considerando 7° del Dr. Boggiano.

[17] CSJN, “Ekmekdjian c/Sofovich” (LL, 1992-C-543), considerandos 13° y 10°.

[18] CSJN, “Ekmekdjian c/Sofovich” (LL, 1992-C-543), considerando 15°

[19] CSJN, “Ekmekdjian c/Sofovich” (LL, 1992-C-543), considerando 22°

[20] Confr. consid. 5º de la sentencia Nº 168/1986, del 22/12/86, dictada por la sala II del Tribunal Constitucional de España, registrada en la obra de J. Puyol Montero y M. F. Generoso Hermoso, “Manual Práctico de Doctrina Constitucional en materia de derecho al honor, a la intimidad y derecho de rectificación”, p. 369 y sigtes., Madrid, 1991.

[21] CSJN, “Petric c/Diario Página 12” (LL, 1998-C-284), considerando 10°.

The Nisman affair in a nutshell

By Micaela Delfino

Alberto Nisman died on Sunday 18th of January 2015. Nisman was a prosecutor that investigated former President of Argentina, Cristina Fernandez de Kirchner, during her presidency foreign minister Héctor Timerman had signed a memorandum of understanding with Iran in connection with the 1994 terrorist bombing of the AMIA headquarters, a Jewish community center in Buenos Aires. He was determined to prove the connection between Fernandez de Kirchner’s government and the cover-up AMIA attack on that Monday before Congress, but he never made it.

After being appointed head of the case in 2004 by Fernandez’s husband, former president Néstor Kirchner, he soon ruled out the Syrian clue and its local connection, and moved on to the Iranian one, which related the bombing with the Islamic Republic of Iran and the terrorist organization Hezbollah.

The 1994 attack, in which 85 people died, hit an already shaken Jewish population in Argentina, the fifth largest in the world that was still recovering from the 1992 bombing of the Israeli Embassy in Buenos Aires that took 29 lives and wounded nearly 250 people.

The prosecutor investigating this case had not only already received several death threats over the years, but also gone to the media to make it public. However, he was concerned about his safety, so he borrowed a gun from his assistant and friend Diego Lagomarsino. After being found dead with a bullet to the head in his apartment, Lagomarsino was appointed a suspect but was shortly after released.

According to the prosecutor, Argentina’s government would “fabricate the innocence of the suspects”, just to satisfy the commercial, political and geopolitical interests of the Republic. Nisman, with his words, was implying that the country would willingly clear the Iranian suspects, its involvement to the Iranian government, and the attack of the AMIA headquarters in exchange of copious amounts of Iranian oil and gas at favorable prices.

Last December, the case got reopened. As of today, two years after this dreadful event, it is unknown if the death was a suicide, a forced suicide, or a murder and it is still unknown who caused the terrorist bombing of the AMIA headquarters.

Do we live in a borderless world?

By Micaela Delfino

There were approximately one hundred countries in the world in 1945 and more than fifty countries were formed after the Cold War. Nonetheless, I believe that this fragmented world will start to defragment as it has done over the past years.

The European Union, formed by the Treaty of Rome in 1958 is a political and economic union of 28 sovereign states which covers an area of 4,324,782 km2, with an estimated population of over 508 million. Member states have ceded its sovereignty for it to operate through a hybrid system of supranational and intergovernmental decision-making.

At first, some European states –known as the Inner Six– gave birth to the European Coal and Steel Community (ECSC) and the European Economic Community (EEC). Nowadays, we have 28 member states forming this union and since the Maastricht Treaty (1993) it was established its current name and introduced European citizenship. Presently, the EU has developed an internal single market through a standardized system of laws that apply in all member states.

A lot of people are drawn by the high standards of living (wealth, comfort, material goods and necessities) several of the member states enjoy: a longer life expectancy at birth, a longer education period and a higher income per capita.

On October 3rd 2013 a boat carrying migrants from Eritrea, Somalia, Ghana and Libya sailed from Misrata to Italy and sank off the Italian island of Lampedusa. There were 155 survivors and more than 360 deaths.[1]

Lampedusa is a much chosen destination because it represents the nearest entry to Europe for many of the migrants of northeastern African countries.

Nowadays, tragic events like this one continue to happen. The EU Agency Frontex (from French: Frontières extérieures) provides statistic data of the last few years that show a large increase of sea border African immigrants that arrive to European borders, raising an alarming number of 220.194 in 2014, compared to a 60.173 in 2013, which can be translated to an increase of 265%:

FRONTEX

We can see that language does not represent a barrier these days. Gradually, it has become easier and easier to learn many languages due to the evolution of technology and the use our race has given to it. English, for example, has become the universal language with more than one billion speakers all over the world, and is the third largest language by number of native speakers, after Mandarin and Spanish[2]. Mandarin native speakers are 960 million as of 2010.[3]

Globalization according to Martin Albrow and Elizabeth King is the “process of international integration arising from the interchange of world views, products, ideas and other aspects of culture”.[4] Personally, I consider it can make us change the way we think about personal relationships, international relations, commercial exchanges and also political ideology and geography.

We live in a world that is constantly and non-stop more connected. The Internet has been a major factor in telecommunication. In the past, we could not have thought possible a way that could provide us instant communication and now it has become something so normal and mundane we probably do not conceive we could live without it.

Science has also played a very important role in our globalized era for many factors, one of them is helping us overcome diseases, which has increased the life expectancy at birth which is of, for example, in Spain 86 years old for females and 80 years old for males, making an overall of 83 years old, the second higher life expectancy in the world, after Japan’s.

However the many changes globalization has brought, one thing remains the same: we do not live in a borderless world. We need borders because then we can establish legal regimes and forms of government within those borders, that are probably not the same in every country but they are necessary to insure rights and responsibilities, often differentiated between citizens and non-citizens. The Preamble of the United States established its Constitution with the objectives of forming a more perfect union, establishing justice, insuring domestic tranquility, providing for common defense, promoting the general welfare and securing the blessings of liberty to themselves and their posterity.[5]

As opposed to the United States Preamble, Argentina assures the blessings of liberty to all the men in the world that wish to live in the country[6]. This englobes the concept of human dignity binding both society and the State to create the certain and real possibility that the individual that wishes to enter the country develops fully its personality and rights.

There are a lot of agreements between nations that insure cooperation that entails both advantages and responsibilities to both ends but overall it represents chances that the State offers to its citizens and also, in some cases, non-citizens to benefit from more possibilities or rights.

More and more we see double degrees and bilateral agreements between universities of different countries that promote a more international education, englobing perhaps different cultures, systems of thought, knowledge and points of view, which make the alumni global citizens able to develop in two professional worlds. These “global citizens” acquire the competences required to work in different scopes and can be inserted in diverse cultures and are more inclined to understand or analyze the international system.

International law now recognizes certain human rights that should be promoted, respected and veiled upon in all nations at an international, regional and domestic level. The Universal Declaration of Human Rights (UDHR) is a UN General Assembly declaration that, while non-binding, is an authoritative international human rights law that has provided the basis for following international human rights instruments.

I consider that discrimination should not be accepted in any form in any country. There are some groups that face compounded forms of discrimination due to factors such as their race or ethnicity, disability or socio-economic status. This should not be tolerated and is in fact one of the most common topics inside the human rights discussion.

A very important issue is gender inequality. I believe there should not be a difference between salaries for the same work, economic and social discrimination, gender-based violence or laws and policies prohibiting women from equal access to land, property and housing. This is something we have to accomplish together –all of the states– to ensure a better life both for women and men. To effectively ensure women’s rights we have to understand the social structures and power relations that frame not only laws and politics but also the economy, social dynamics and family and community life.[7]

To conclude, I believe that, little by little, the human race is working towards a better way of living that is more connected, related and valuable as well for its members, so that we can later say that we are trying to inhabit the world for ourselves and our posterity, so that they may enjoy the same state of the world as we have and perhaps an even greater one, more evolved, more equal and right where they can be the best version of themselves.

[1] http://www.usatoday.com/story/news/world/2013/10/04/witness-boat-migrants-used-bottles-to-stay-afloat/2922215/

[2] http://www.ethnologue.com/statistics/size

[3]  “Världens 100 största språk 2010” (The World’s 100 Largest Languages in 2010), in Nationalencyklopedin, Suecia.

[4] Albrow, Martin and Elizabeth King (eds.) (1990). Globalization, Knowledge and Society London

[5] https://www.law.cornell.edu/constitution/preamble

[6] http://www.me.gov.ar/efeme/diaconstitucion/actual.html

[7] http://www.ohchr.org/EN/Issues/Women/WRGS/Pages/WRGSIndex.aspx

La Ciberdelincuencia y el Convenio de Budapest

La ciberdelincuencia es toda acción antijurídica, típica y culpable que se realiza el objetivo de destruir y dañar computadoras y redes por vías informáticas. Aunque las nuevas tecnologías y las conductas delictivas a ellas asociadas se actualizan rápidamente, la legislación siempre se encuentra un paso detrás, lo cual provoca que no todas las conductas criminales estén tipificadas y por ende, no puedan ser consideradas como delitos.

De todos modos, Argentina al sancionar la Ley de Delitos Informáticos (26.388) reconoció estos ilícitos y los incorporó al Código Penal de la Nación.

A nivel internacional aparece en 2001, entrando en vigencia en 2004, el primer tratado que establece delitos penales cometidos a través de medios informáticos con el fin de combatir no sólo los ciberdelitos sino también aquellos delitos cometidos en Internet. Este fue el Convenio de Budapest (23/11/2001), elaborado por el Consejo de Europa en Strasbourg con la participación activa de los “Estados Observadores”: Canadá, Japón y China. Gracias a él, se establecieron reglas de cooperación internacional para que los países miembros puedan hacer frente a esta nueva delincuencia mediante la armonización de leyes nacionales y la optimización de las técnicas de investigación.

El Convenio sobre la Ciberdelincuencia determina que las partes adoptarán las medidas necesarias para establecer poderes y procedimientos a los efectos de investigación, o procedimientos penales específicos para ser aplicados a infracciones penales ya previstas en dicho Convenio, u otras de carácter informático, o para la recogida de pruebas electrónicas de cualquier infracción penal, según el artículo 14 del Convenio. Estos se aplicarán sometiéndose a las condiciones y garantías dispuestas en el derecho interno de cada Estado, de manera que se asegure una protección adecuada de los derechos del hombre y de las libertades, como la supervisión judicial u otras formas de supervisión independiente, teniendo siempre en mira el interés público y una buena administración de justicia.[1]

En primer lugar, conforme a los artículos 16 y 17, se prevé empoderar a las autoridades competentes para ordenar a una persona la conservación inmediata de datos electrónicos especificados, manteniéndolos íntegros durante un plazo máximo de 90 días, en el que deberá mantener el secreto de dichas medidas y luego del cual las autoridades competentes podrán obtener su revelación.

Luego, continúa el artículo 18, se prevé empoderar a las autoridades competentes para ordenar a una persona la comunicación inmediata de datos electrónicos especificados que se encuentren bajo su poder y control –incluidos los prestadores de servicios-, almacenados en un sistema o soporte informático. La información a comunicar por los prestadores de servicios será sobre sus abonados. Puede incluir tanto datos de tráfico como de contenido, como sea el tipo de servicio de comunicación utilizado, las disposiciones técnicas adoptadas, el tiempo del servicio, la identidad, la dirección postal, el número de teléfono del abonado o cualquier otro número de acceso, los datos relativos a la facturación y al pago.

En tercer lugar, establece el artículo 19 que también se prevé empoderar a las autoridades competentes para registrar o acceder a un sistema informático específico o soporte de almacenamiento informático determinado y los datos en ellos contenidos, para decomisar, realizar y conservar una copia de los mismos y tomar las medidas necesarias para preservar la integridad de los datos informáticos pertinentes y para exigir a la persona que conozca el funcionamiento del sistema informático o medidas aplicadas para su protección, que proporcione todo lo razonablemente necesario para aplicar las medidas antes descriptas.

Más tarde, acorde a los artículos 20 y 21, las autoridades competentes podrán recolectar o grabar datos de tráfico e interceptar, recoger o grabar datos de contenido en tiempo real. Podrán proceder a dicha grabación mediante un prestador de servicios en forma obligatoria o exigiendo su colaboración a las autoridades competentes para tales fines. En caso de que el ordenamiento jurídico interno de un Estado no permita la grabación genérica de los datos de tráfico, debe preverse cuanto menos la grabación en tiempo real de los mismos en comunicaciones específicas. El prestador de servicios debe conservar el secreto de tales operaciones e información.

Por último, se tiene en vista la transferencia internacional de datos personales con motivo de cooperación entre los Estados firmantes con arreglo a lo dispuesto anteriormente, y se establece que para ello se aplicarán los instrumentos internacionales relativos a la cooperación internacional en materia penal y acuerdos basados en la legislación uniforme o recíproca y en su propio derecho nacional, de la forma más amplia posible, con la finalidad de investigar los procedimientos concernientes a infracciones penales vinculadas a sistemas y datos informáticos o para la recolección de pruebas electrónicas de una infracción penal.

Caso “Rodríguez, María Belén c/ Google Inc. s/ daños y perjuicios”

María Belén Rodríguez promovió demanda de daños y perjuicios contra Google Inc. (Google) –después ampliada contra Yahoo! de Argentina SRL (Yahoo)– en la que sostuvo que se había procedido al uso comercial y no autorizado de su imagen y que, además, se habían avasallado sus derechos personalísimos al habérsela vinculado a determinadas páginas de Internet de contenido erótico y/o pornográfico. Pidió también el cese del mencionado uso, conforme al artículo 1071 bis del Código Civil (introducido por ley 17.711, y vigente en el próximo a regir Código Civil y Comercial, bajo el número 1770), y la eliminación de las señaladas vinculaciones.

En el fallo se discute si los buscadores tienen o no una obligación de monitorear, supervisar o vigilar, y se resuelve que no son responsables de cada una de las páginas web, ya que son en principio irresponsables por los contenidos que no han creado ellos mismos. Se recuerda que la Directiva Europea 2000/31 EC establece en su artículo 15.1 que “los Estados miembros no impondrán a los prestadores de servicios una obligación general de supervisar los datos que transmitan o almacenen, ni una obligación general de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas, respecto de los servicios contemplados en los arts. 12, 13 y 14″.

Las resoluciones del caso que destacamos son que, la libertad de expresión, sería “mellada de admitirse una responsabilidad objetiva que –por definición– prescinde de toda idea de culpa y, consecuentemente, de juicio de reproche a aquél a quien se endilga responsabilidad”. Advierte que sí hay casos en los cuales el buscador puede llegar a responder por un contenido que le es ajeno: “eso sucederá cuando haya tomado efectivo conocimiento de la ilicitud de ese contenido, si tal conocimiento no fue seguido de un actuar diligente”, pero que en este caso, “responsabilizar a los ‘buscadores’ –como principio– por contenidos que no han creado, equivaldría a sancionar a la biblioteca que, a través de sus ficheros y catálogos, ha permitido la localización de un libro de contenido dañino, so pretexto que habría ‘facilitado’ el daño.

Conclusiones:

En virtud de lo expuesto, en miras a nuestro ordenamiento legal, la actividad informativa que regula el Convenio sobre la Ciberdelincuencia está alcanzado por las disposiciones de la ley 25.326, de Protección de Datos Personales o ley de Habeas Data.

Aunque nuestro país haya sido invitado a formar parte del Convenio, éste todavía carece de ratificación del Congreso Nacional, con lo cual, en caso de que su futura adhesión sea ratificada, el tratamiento de datos personales previsto en el Convenio deberá someterse a la disposiciones de la ley 25.326, ya que éstas se aplican por principio general a todo tratamiento de datos personales.

Al momento de su aplicación, solamente deberá tenerse en cuenta que se tomen todos los recaudos que, conforme a nuestro derecho, resulten necesarios para una adecuada protección de los derechos de la persona ya que debe tenerse presente que “en un régimen republicano la concreción de la necesidad pública estará dada justamente por el respeto estricto del interés privado de cada uno de los ciudadanos”[2]

[1] Artículo “El Convenio de Budapest sobre cibercriminalidad y la Ley de Protección de los Datos Personales”, escrito por González Allonca, Juan Cruz y Passeron, Ezequiel. Revista de Derecho Penal: “Delitos Informáticos”, Directores: Alagia, Alejandro; De Luca, Javier; Slokar, Alejandro. Editorial Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, Buenos Aires, 2014.

[2] Fallo “Halabi, Ernesto c/PEN – ley 25.873 y decreto 1563/04 s/amparo ley 16986”, Contencioso Adminsitrativo Federal, Sala II, 2005.

Nulidades matrimoniales

Por Micaela Delfino

LA CUESTIÓN EN ARGENTINA

TRASCENDENCIA DEL RÉGIMEN

La nulidad es la sanción legal que priva a un acto jurídico de sus efectos propios o normales, a raíz de una causa (vicios del acto jurídico) existente en el momento de su celebración. De la definición surge que la nulidad debe estar establecida por ley, que priva de sus efectos normales al acto y que la causa de su sanción es contemporánea con la celebración.

Destacable es que la nulidad no priva al acto de todos sus efectos pero como explica J. J. Llambías, el acto queda privado de sus efectos esenciales, como podría darse en el caso de la nulidad de un poder de representación que invalidaría el mandato conferido pero, no obstante ello, el poder nulo provocaría la revocación del mandato anterior, si existiere (art. 1973 CCV).

El matrimonio, según Portalis, es la “sociedad del hombre y la mujer que se unen para perpetuar la especie, para ayudarse mediante socorros mutuos para soportar el peso de la vida y para compartir su común destino”[1]

La nulidad del matrimonio se da por vicios originarios del acto jurídico matrimonial y existen en el momento en que éste es otorgado.[2] Sus efectos se retrotraen al momento de la celebración, mientras que los de la disolución del matrimonio se producen hacia el futuro. El matrimonio anulado queda privado de efectos jurídicos, mientras que algunos de los efectos del matrimonio disuelto subsisten.

Las causas de las nulidades matrimoniales son los vicios que se encontraren en los actos celebrados y en el caso del matrimonio, los más importantes suelen ser los vicios de la voluntad (error, dolo y violencia), que atacan al consentimiento, uno de los requisitos intrínsecos esenciales para su existencia. Aclaración de por medio, los vicios de los actos jurídicos son los siguientes: error, dolo, violencia, lesión, simulación y fraude. Sin embargo, me detendré en los vicios del consentimiento ya que por aplicación del principio según el cual no hay otras nulidades matrimoniales que las consagradas explícitamente por ley (en este caso, consagradas en el artículo 16 de la Ley de Matrimonio Civil, ley 23.515), sería inadmisible que nuestro ordenamiento jurídico en materia de matrimonio admitiese los restantes vicios de los actos jurídicos.

VICIOS DEL CONSENTIMIENTO

Error

En el antiguo derecho francés, con la doctrina de Pothier, se distinguía entre el error sobre la persona (“erreur dans la personne”, según los codificadores del Code Civil de 1804) y el error sobre las cualidades de la persona y sólo se admitía el error acerca de la persona, es decir, acerca de la individualidad física del otro contrayente.

La Ley de Matrimonio Civil modificó el artículo 175 CCV contemplando el error acerca de la persona del otro contrayente y el error acerca de las cualidades personales de éste, si se probase que quien lo sufrió no habría consentido el matrimonio si se hubiese conocido el “estado de cosas” y apreciado razonablemente la unión que contraía. Agrega que el juez valorará la esencialidad del error considerando las condiciones personales y circunstancias de quien la alega.

El Código Civil y Comercial distingue entre error de hecho y error de cálculo, que no da lugar a la nulidad del acto sino a su rectificación, excepto que sea determinante del consentimiento. El artículo 265 CCN establece que “el error de hecho esencial vicia la voluntad y causa la nulidad del acto. Si el acto es bilateral o unilateral recepticio, el error debe, además, ser reconocible por el destinatario para causar la nulidad”. Continúa el art. 266 hablando del error reconocible, diciendo que éste se da “cuando el destinatario de la declaración lo pudo conocer según la naturaleza del acto, las circunstancias de la persona, tiempo y lugar”. Según el artículo siguiente, serán esenciales los errores recaídos sobre: a) la naturaleza el acto; b) un bien o un hecho diverso o de distinta especie que el que se pretendió designar, o una calidad, extensión o suma diversa a la querida; c) la calidad sustancial del bien que haya sido determinante de la voluntad jurídica según la apreciación común o las circunstancias del caso; d) los motivos personales relevantes que hayan sido incorporados expresa o tácitamente; e) la persona con la cual se celebró o a la cual se refiere el acto si ella fue determinante para su celebración. La parte que incurre en error no podrá solicitar la nulidad del acto, según el art. 269 CCN, si la otra ofreciere ejecutarlo con las modalidades y el contenido que aquélla entendió celebrar.

Dolo

Existe acción dolosa en “toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee” para conseguir la celebración del matrimonio (art. 931 CCV), como igualmente se entenderá la omisión dolosa, la “reticencia u ocultación dolosa”, según el artículo 933 CCV. En materia de matrimonio, la segunda es la que posee un mayor campo de aplicación si se ocultasen circunstancias en donde deberían estar deberes morales. El artículo 932 CCV enumera los requisitos para que el dolo vicie el consentimiento matrimonial: debe ser grave, debe ser la causa determinante del acto y no debe haber habido dolo recíproco. Casos dolosos serían la esterilidad voluntariamente provocada y ocultada, engaños sobre cualidades morales como hijos extramatrimoniales o la homosexualidad de alguno de los cónyuges, entre otros.

En el “Nuevo Código Civil” aparece en el artículo 271 la acción y omisión dolosa como vicio de la voluntad de la siguiente manera: “Acción dolosa es toda aserción de lo falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee para la celebración del acto. La omisión dolosa causa los mismos efectos que la acción dolosa, cuando el acto no se habría realizado sin la reticencia u ocultación”. El dolo es esencial y causa la nulidad del acto si es grave, determinante de la voluntad y causa un daño importante y no hubiere habido un dolo recíproco (art. 272 CCN), y es incidental cuando no es determinante de la voluntad y no afecta a la validez del acto (art. 273 CCN).

Violencia

Deben distinguirse la violencia física de la moral. La violencia física es la fuerza irresistible ejercida sobre uno o ambos contrayentes para obtener la celebración del acto (según el vigente art. 936).

La violencia moral o intimidación existe “cuando se inspire a uno de los agentes por injustas amenazas, un temor fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona, libertad, honra o bienes, o de su cónyuge, descendientes o ascendientes, legítimos o ilegítimos” (art. 937 CCV). El Código de Vélez Sarsfield agrega que “no hay intimidación por injustas amenazas, cuando el que las hace se redujese a poner en ejercicio sus derechos propios” (art. 939 CCV).

El art. 276 CCN la menciona como fuerza e intimidación, diciendo que “la fuerza irresistible y las amenazas que generan el temor de sufrir un mal grave e inminente que no se puedan contrarrestar o evitar en la persona o bienes de la parte o de un tercero, causan la nulidad del acto. La relevancia de las amenazas debe ser juzgada teniendo en cuenta la situación del amenazado y las demás circunstancias del caso.” El Código Civil y Comercial no hace mención a la intimidación por injustas amenazas.

SISTEMA ACTUAL

Esencialmente, la nulidad tiene las siguientes características:

  • Es una sanción legal: Es un castigo que la ley impone a quien ha transgredido un deber legal.
  • Priva al acto jurídico de sus efectos propios o normales: No le permite producir las consecuencias jurídicas que las partes querían lograr.
  • Se produce a raíz de una causa (fuere ésta un defecto o un vicio) existente en el acto, al momento de su celebración.

El artículo 239 CCV establece que la acción de nulidad matrimonial no puede intentarse sino en vida de ambos cónyuges, aunque uno de ellos puede, sin embargo, deducir en todo tiempo la que le compete contra el siguiente matrimonio contraído por su cónyuge; si se opusiese la nulidad del anterior, se juzgará previamente dicha oposición. Agrega que el supérstite de quien contrajo matrimonio mediando impedimento de ligamen puede también demandar la nulidad del celebrado matrimonio ignorando la subsistencia del vínculo anterior. La prohibición de la cual se habla no rige si para determinar el derecho del accionante es necesario examinar la validez del matrimonio y su nulidad absoluta fuere invocada por descendientes o ascendientes. Dicha acción no puede ser promovida por el Ministerio Público a menos que estén en vida ambos esposos. Finalmente enuncia que “ningún matrimonio será tenido por nulo sin sentencia que lo anule dictada en juicio promovido por parte legitimada para hacerlo”, con lo que se excluye la anulación de oficio.

Las consecuencias de la doctrina de la especialidad son las enumeradas:

  1. En cuanto a las causales de nulidad de matrimonio. No hay otras causales que las expresamente previstas en los artículos 219 y 220 del Código Civil (según la ley 23.515, de Matrimonio Civil). Por lo tanto, no son nulos los matrimonios celebrados con vicio de forma, los celebrados a distancia cuando no se dan las consecuencias excepcionales previstas por el art. 174 del Código Civil y el art. 1° de la Convención de New York, ni los celebrados por oficial público incompetente, o los celebrados con violación del impedimento de enfermedad venérea en período de contagio (ley 12.331 y 16.668).
  2. En cuanto a las personas legitimadas para ejercer la acción de nulidad. Sólo pueden ejercer la acción aquellos a quienes se la acuerdan los artículos 219 y 220 del Código; no puede hacerlo otra persona, por interés que tenga en la declaración, ni la acción es trasmisible por sucesión, ni por cesión (art. 239 del Código Civil, sexto párrafo).
  3. En cuanto a los efectos de la nulidad. Ellos son los establecidos en los artículos 221 a 223 del Código Civil, según los diferentes supuestos (buena fe de ambos contrayentes, buena de fe uno solo, mala fe de ambos).

NULIDAD ABSOLUTA

La nulidad absoluta responde a una razón de orden público, de allí que el acto es inconfirmable y la acción, imprescriptible. Sólo puede ser declarada por juez, a diferencia de la inexistencia, la cual es solamente comprobada por él.

Según el artículo 219 CCV, serán de nulidad absoluta los matrimonios celebrados con los siguientes impedimentos establecidos por el artículo 166 -que enumera la totalidad de los impedimentos matrimoniales- los casos en los que se encuentre:

  1. La consanguinidad entre ascendientes y descendientes sin limitación;
  2. La consanguinidad entre hermanos o medio hermanos;
  3. El vínculo derivado de la adopción plena, en los mismos casos de los incisos 1°, 2° y 4°. El derivado de la adopción simple, entre adoptante y adoptado, adoptante y descendiente o cónyuge del adoptado, adoptado y cónyuge del adoptante, hijos adoptivos de una misma persona, entre sí, y adoptado e hijo del adoptante. Los impedimentos derivados de la adopción simple subsistirán mientras ésta no sea anulada o revocada;
  4. La afinidad en línea recta en todos los grados;
  5. El matrimonio anterior, mientras subsista;
  6. El haber sido autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges.
  7. La privación permanente o transitoria de la razón, por cualquier causa que fuere;
  8. La sordomudez cuando el contrayente no sabe manifestar su voluntad en forma inequívoca por escrito o de otra manera.

Dicha nulidad podrá ser demandada por cualquiera de los cónyuges y por los que hubieren podido oponerse a la celebración del matrimonio.

Pueden oponer la nulidad, según el artículo 219 CCV:

  • El cónyuge anterior de uno de los contrayentes;
  • Los ascendientes, descendientes y hermanos de cualquiera de ellos;
  • Los tutores y curadores;
  • El Ministerio Público;

Consecuencias de la nulidad absoluta (art. 1047):

  • La nulidad absoluta debe ser declarada de oficio por el juez cuando aparece manifiesta en el acto.
  • Pueden alegarla todos los que tengan interés en hacerlo, salvo el que ha ejecutado el acto sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba.
  • Puede ser pedida por el Ministerio Público en el interés de la moral o de la ley.
  • Los actos con nulidad absoluta no pueden ser confirmados y la nulidad es imprescriptible.

NULIDAD RELATIVA

La nulidad relativa tiende a proteger el interés privado, es decir, el de las partes intervinientes en el acto, de ahí que el acto sea confirmable y la acción prescriptible.

Ella tiene lugar cuando se contrae con alguno de los restantes impedimentos dirimentes: falta de edad legal y privación de la razón, consentimiento viciado, o mediando la impotencia de uno de los cónyuges o ambos.

El artículo 220 CCV establece los casos de nulidad relativa. Ésta se da:

  • Cuando fuere celebrado con el impedimento de la mayoría de edad del artículo 166. La nulidad puede ser demandada por el cónyuge incapaz y por los que en su representación podrían haberse opuesto a la celebración del matrimonio. No podrá demandarse la nulidad después de que el cónyuge o los cónyuges hubieren llegado a la edad legal si hubiesen continuado la cohabitación, o, cualquiera fuese la edad, si hubieren concebido;
  • Cuando fuere celebrado con (la privación permanente o transitoria de la razón – inciso 8, art. 166). La nulidad podrá ser demandada por los que podrían haberse opuesto a la celebración del matrimonio. El mismo incapaz podrá demandar la nulidad cuando recobrase la razón si no continuare la cohabitación, y el otro cónyuge si hubiere ignorado la carencia de razón al tiempo de la celebración del matrimonio y no hubiere hecho vida marital después de conocida la incapacidad;
  • En caso de impotencia de uno de los cónyuges, o de ambos, que impida absolutamente las relaciones sexuales entre ellos. La acción corresponde al cónyuge que alega la impotencia del otro, o la común de ambos;
  • Cuando el matrimonio fuere celebrado adoleciendo el consentimiento de alguno de los vicios a que se refiere el artículo 175 (violencia, error, dolo). La nulidad sólo podrá ser demandada por el cónyuge que haya sufrido el vicio del error, dolo o violencia, si hubiese cesado la cohabitación dentro de los treinta días de haber conocido el error o de haber sido suprimida la violencia.

Las causas de la nulidad relativa pueden ser la falta de edad legal, privación de la razón, impotencia o vicios del consentimiento.

Puede concederse a:

  • El demente cuando recobrase la razón si no hubiese continuado la vida marital;
  • El sano, si no hubiese ignorado la incapacidad al tiempo de contraer matrimonio y no hubiere hecho vida marital después de conocida la incapacidad;
  • Los que hubieran podido oponerse al matrimonio.

Consecuencias de la nulidad relativa:

  1. No puede ser declarada de oficio por el juez, sólo puede ser declarada a petición de parte (conf. Artículo 1048, 1° párrafo).
  2. Sólo puede ser pedida “por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes” (art. 1048 in fine). No pueden pedirla ni el Ministerio Público, en el sólo interés de la ley (art. 1048), ni la persona capaz que contrató con un incapaz, fundándose en la incapacidad de éste último (art. 1049, 1° párrafo), y tampoco la persona que causó el vicio de la violencia, intimidación, dolo o error (art. 1049 in fine).
  3. La acción por nulidad relativa es confirmable (conf. art. 1058), por lo tanto, se trate de un acto nulo o anulable, sólo se podrá confirmar si es o no de nulidad relativa.
  4. La acción por nulidad relativa es prescriptible. Los plazos de prescripción varían según las causas, pero por lo general el plazo suele ser de 2 años.

Prescripción y caducidad

Los problemas derivados de la extinción de la acción de nulidad matrimonial son de los que más dividen a la doctrina en esta materia. En el primero de ellos debe verse si es la acción de nulidad relativa es o no prescriptible, puesto que existe conformidad en el sentido de que no lo es la absoluta.

Augusto C. Belluscio considera como imprescriptible a la acción de nulidad matrimonial, mientras que otros autores como Borda y Spota, sostienen la aplicabilidad de las disposiciones generales sobre prescripción, con lo que en general dicha acción prescribiría a los diez años (art. 4023, segundo párrafo), sin perjuicio de la aplicación de plazos más breves a casos especiales, como el bienal al supuesto de vicios del consentimiento (art. 4030).

Decía el texto originario del Código Civil en su artículo 224: “La acción de nulidad de un matrimonio no puede intentarse sino en vida de los dos esposos”. Se trata de una disposición forjada en el derecho canónico, recogida luego en el canon 1972 del Código de 1917: “El matrimonio que no se acusó viviendo los dos cónyuges, de tal manera se presume válido después de la muerte de uno de ellos o de ambos, que no admite prueba contra esta presunción, a no ser en el caso de que la cuestión surja incidentalmente”.

Régimen legal

La ley 23.515 incluye en el Código Civil, en su artículo 239, el siguiente sistema:

  • La muerte de uno de los esposos produce la caducidad de la acción de nulidad del matrimonio, que, como principio, no puede desde entonces ser entablada.
  • Como primera excepción, el cónyuge del matrimonio anterior del bígamo puede entablar la demanda de nulidad del celebrado por éste con impedimento de ligamen, sea que haya fallecido el bígamo, el otro contrayente, o ambos. En ese caso, a la acción de nulidad del matrimonio posterior puede oponerse la nulidad del anterior; luego, por vía de reconvención puede llegar a anularse el matrimonio anterior aun cuando la acción hubiese en principio caducado por muerte del bígamo.
  • Como segunda excepción, el segundo cónyuge del bígamo puede pedir la anulación de su matrimonio aunque haya fallecido aquél.
  • Como tercera excepción, los ascendientes y descendientes de uno de los contrayentes pueden entablar la acción después de la muerte de uno de ellos o de ambos cuando el vicio ocasiona la nulidad absoluta y ésta es presupuesto de otra acción. Carecen de esta facultad quienes no tengan derecho alguno que proteger por vía de la anulación, los hermanos, los tutores y curadores que no sean ascendientes ni descendientes de los cónyuges, y el Ministerio Público.[3]

NULIDAD TOTAL Y PARCIAL

La nulidad de un acto puede ser total o parcial. En el primer supuesto, todo el acto resulta ineficaz y en el segundo, sólo resulta ineficaz la cláusula o las disposiciones viciadas. La nulidad de una cláusula envuelve problemas delicados y suele arrastrar consigo a la totalidad del acto, por eso es que aclara el art. 1039 que procede la nulidad parcial de una disposición en el acto y no perjudica a las otras disposiciones válidas, siempre que sean separables.

ACTOS NULOS Y ACTOS ANULABLES

En el Código de Vélez Sarsfield no está expresado cuál es el criterio de distinción entre los actos nulos y anulables, pero éstos aparecen explicados de la siguiente manera:

En los artículos 1041 CCV y siguientes se establece que son nulos:

  1. Los actos jurídicos otorgados por quienes adolecen de incapacidad de hecho, sea absoluta o relativa;
  2. Los otorgados por incapaces de derecho (tanto el art. 1042, que se refiere a las personas relativamente incapaces en cuanto al acto, y el art. 1043);
  3. Los celebrados por quienes dependen para ese acto de la autorización judicial (art. 1042), como ocurre con los menores emancipados en las hipótesis previstas en el art. 135);
  4. Los actos en que los agentes hubieran procedido con simulación o fraude presumido por la ley, como son los previstos en los arts. 1297, 3741[4], por enumerar algunos; o cuando fuese prohibido el objeto principal del acto (art. 953); Sin embargo, debe advertirse que la prohibición del objeto por la ley debe encontrarse en el acto y no depender de una investigación de hecho, ya que en tal caso sería un acto anulable (art. 1045).

La nulidad de los actos nulos es precisa y rígida, no es susceptible de estimación cuantitativa y está taxativamente determinada por ley. Los actos nulos son aquellos cuyo vicio se halla manifiesto, patente, en el acto. El juez se limita a comprobar la existencia de una invalidez declarada de pleno derecho por la ley.[5]

Los actos anulables son enumerados en el art. 1045:

  1. Son anulables los actos jurídicos, cuando sus agentes obraren con una incapacidad accidental, como si por cualquier causa se hallasen privados de su razón; la ley se refiere a los dementes no declarados tales, pues éstos están comprendidos en la disposición del art. 1041, o bien a los que, por otra razón, se encontraren momentáneamente privados de su razón, como sería el caso de los ebrios o los sonámbulos;
  2. Los otorgados por personas cuya capacidad impuesta por la ley no fuese conocida al tiempo de firmarse el acto, sin embargo al ser contradictoria con los arts. 1041 y 1043, autores como Belluscio creen que no tiene aplicación práctica posible;
  3. Cuando la prohibición del objeto del acto no fuese conocida por la necesidad de alguna investigación del hecho;
  4. Cuando tuviesen el vicio de error, violencia, fraude o simulación. Está incluido el dolo aunque no esté expresamente enumerado. En tanto los casos de simulación y fraude, la ley se refiere a éstos en que no sean presumidos por la ley, ya que, sino, sería nulo (art. 1044);
  5. Cuando dependiesen para su validez de la forma instrumental, y fuesen anulables los respectivos instrumentos. Alude la ley solamente a los casos solemnes.

En el acto anulable, a diferencia del nulo, la causa de la invalidez no aparece manifiesta en él, sino que es necesaria una investigación o apreciación por parte del juzgador. Por sí misma, la ley no aniquila el acto ya que la anulación depende de circunstancias de hecho y es flexible, variable y susceptible de valor judicial. La invalidez no resulta de una simple comprobación de la manifestación de presupuestos legales, sino que el juez debe integrar con su juicio lo dispuesto por la norma para llegar a ese resultado.[6]

NULIDAD EXPRESA E IMPLÍCITA

El artículo 1037 CCV establece que los jueces no pueden declarar otras nulidades de los actos jurídicos que las que aparecen en el Código. Un excesivo apego a la interpretación literal ha hecho pensar a algunos autores la imposibilidad de pronunciarse otras nulidades que aquellas expresamente previstas por ley pero es claro para autores como Belluscio que esta rigidez ya no puede ponerse en práctica y que basta que de las disposiciones del acto no pueda resultar otra consecuencia que la invalidez.

Lo que interpreta Belluscio es que Vélez Sarsfield quiso evitar con este artículo que los jueces puedan fundarse en cualquier omisión o transgresión legal para dictar una medida gravísima como lo es la nulidad de un acto, ya que sólo cuando dicha sanción surja manifiestamente de la norma, explícita o implícitamente, podrá el juez decretarla.

Confirmación

A diferencia de la consolidación, que puede tener lugar tanto en la nulidad absoluta como en la relativa, la confirmación sólo puede producirse en la segunda. Precisamente, la posibilidad de la confirmación es una de las características distintivas de la segunda contra la primera.

No existe obstáculo para aceptar la confirmación expresa, la que tendría lugar cuando por escrito se hace declaración formal de voluntad de confirmar el matrimonio, con los requisitos del art. 1061 (la sustancia del acto que se quiere confirmar, el vicio de que adolecía y la manifestación de la intención de repararlo), y cuando la acción de nulidad relativa la entabla un tercero y se transa en favor de la validez del matrimonio.

La confirmación tácita se da, especialmente, en los casos de continuación de la cohabitación después de ocurridas determinadas situaciones o transcurridos ciertos plazos: continuación de la cohabitación tras el cumplimiento de la edad legal para contraer matrimonio (art. 220, inc. 1°, tercera parte), después de cesada la propia falta de razón o conocida la del otro contrayente (art. 220, inc. 2°, tercera parte), después del transcurso del plazo de treinta días desde la cesación de la violencia o el conocimiento del error (art. 220, inc. 4°, tercera parte), o después de la cesación de la impotencia.

Además, serían supuestos de confirmación tácita –con arreglo del art. 1063, que manifiesta que la confirmación tácita es aquella que resulta de la ejecución voluntaria, total o parcial, del acto sujeto a una acción de nulidad- actos de ejecución voluntaria del matrimonio que tengan lugar con conocimiento del vicio que da lugar a su nulidad. Tales serían los de intimación de uno de los cónyuges al otro de reanudar la convivencia interrumpida sin causa o la demanda de divorcio, pero el tema ha dado lugar a discrepancia jurisprudencial.[7]

Por último, según Díaz de Guijarro, la confirmación ipso iure del matrimonio tiene lugar automáticamente, por efecto de ley, en el caso de los menores, cuando la mujer concibe. No se trataría en realidad de un caso de verdadera confirmación ya que no media la voluntad del legitimado para ejercer la acción, sino que es más un hecho jurídico que extingue la acción de nulidad por disposición legal.

Con respecto a la forma, el art. 1062 establece que la forma del instrumento de confirmación debe ser la misma y con las mismas solemnidades que estén exclusivamente establecidas para el acto que se confirma.

Agrega el art. 1065 que la confirmación tiene efecto retroactivo al día en que tuvo lugar el acto entre vivos, o al día del fallecimiento del disponente en los actos de última voluntad, y este efecto retroactivo no perjudicará los derechos de los terceros.

Efectos de la nulidad del matrimonio

El art. 1050 establece que la sentencia de nulidad “vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado”, sin perjuicio de que mientras la sentencia no se dicte, el matrimonio debe reputarse válido y sólo sea entendido por nulo desde el día de la sentencia que lo anuló, como también ocurre en los actor jurídicos anulables (art. 1046).[8] Mientras la sentencia no haya sido dictada, el título de estado matrimonial produce efecto erga omnes, pero la sentencia que anula el matrimonio lo priva de eficacia con efecto retroactivo. La sentencia es declarativa y, como tal, retrotrae sus consecuencias al día de la celebración de la unión matrimonial, anulándola.

El art. 226 enuncia que “en todos los casos precedentes, la nulidad no perjudica los derechos adquiridos por terceros, que de buena fe hubiesen contratado con los supuestos cónyuges”.

Matrimonio putativo

En el derecho romano, el matrimonio anulado no producía efecto alguno, aunque hubiese habido buena fe de los cónyuges. Los canonistas intentaron atemperar este principio y así crearon –alrededor del siglo XII- la teoría del matrimonio putativo, concediéndole efectos cuando hubiese mediado buena fe de los cónyuges, lo que se había hecho tanto más necesario cuanto que habían proliferado las causas de nulidad. El Código vigente considera que hay matrimonio putativo si por lo menos uno de los cónyuges ha procedido de buena fe al celebrar el matrimonio inválido, y que tiene ese carácter hasta que ambos conozcan con certeza la nulidad.[9]

El art. 224 da las pautas para determinar si habido buena o mala fe: “La mala fe de los cónyuges consiste en el conocimiento que hubieren tenido, o debido tener, al día de la celebración del matrimonio, del impedimento o circunstancia que causare la nulidad. No habrá buena fe por ignorancia o error de derecho.

Tampoco la habrá por ignorancia o error de hecho que no sea excusable, a menos que el error fuere ocasionado por dolo.”

En lo que se refiere a los requisitos exigidos para la buena fe se configure, en primer lugar ella debe existir en el momento de la celebración del matrimonio. El conocimiento ulterior del impedimento o de la causa de la nulidad, o la cesación de la violencia, no tiene trascendencia alguna. Se excluye toda posibilidad de que la buena fe se configure por la ignorancia o el error de derecho, es decir, por el desconocimiento de que el matrimonio se contraía en violación de una prohibición legal. También se requiere que el error de hecho sea excusable, a menos que sea provocado por dolo. Concuerda, el tercer párrafo con el primero, que configura la mala fe no sólo por el conocimiento efectivo del impedimento sino también por el conocimiento que de él se hubiera debido tener; no queda excusado el comportamiento negligente de quien habría podido conocer la verdad a poco que indagara. La simple duda debe ser interpretada en el sentido de que existe mala fe, por cuanto la incertidumbre revela que la persona interesada no ha practicado las averiguaciones necesarias o no adoptó las providencias que imponía el caso.[10]

El art. 221 establece que “si el matrimonio anulado hubiese sido contraído de buena fe por ambos cónyuges producirá, hasta el día en que se declare su nulidad, todos los efectos del matrimonio válido”.

El art. 222 enuncia el caso de buena fe de sólo uno de los cónyuges: “Si hubo buena fe sólo de parte de uno de los cónyuges, el matrimonio producirá, hasta el día de la sentencia que declare la nulidad, todos los efectos del matrimonio válido, pero sólo respecto al esposo de buena fe. Éste podrá optar por la conservación, por cada uno de los cónyuges, de los bienes por él adquiridos o producidos antes y después del matrimonio, o liquidar la comunidad integrada con el de mala fe mediante la aplicación del art. 1315, o exigir la demostración de los aportes de cada cónyuge, a efectos de dividir los bienes en proporción a ellos, como si se tratase de una sociedad de hecho.” El cónyuge de buena fe tiene la posibilidad de revocar las donaciones que por causa de matrimonio hizo al de mala fe, y podrá también demandar, por indemnización de daños y perjuicios a éste y a los terceros que hubiesen provocado el error, incurrido en dolo o ejercido la violencia (art. 225).

Si el matrimonio ha sido contraído de mala fe por ambos cónyuges, no produce efecto marital putativo alguno, sin perjuicio de que produzca las consecuencias generales de todo matrimonio anulado. El art. 223 dispone que será reputada tal unión como concubinato, y que en relación a los bienes, “se procederá como en el caso de la disolución de una sociedad de hecho, si se probaren aportes de los cónyuges, quedando sin efecto alguno las convenciones matrimoniales”.

JURISPRUDENCIA

Con respecto a la nulidad relativa, por la falta de asentimiento de uno de los cónyuges, en “Pérez, María Luisa c/Díaz, Olga Esther s/ejecución hipotecaria”, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en 1996, estableció que “el acto jurídico otorgado sin el consentimiento del cónyuge –cuando éste resulta necesario para su validez- está afectado de una nulidad relativa, que sólo está legitimado para plantearla el cónyuge omitido o sus sucesores, por estar comprometido exclusivamente su interés patrimonial”.

Sobre la nulidad absoluta, más precisamente la imprescriptibilidad de la acción de nulidad absoluta, en el caso “Gamarra, Miguel c/Lorusso, Const. S.A. y otro s/Juicio ordinario”, en 1994, se dijo que “la nulidad de los actos jurídicos configura un ejemplo más de supuestos imprescriptibles, por más que el mismo no figure en el detalle del artículo 4019 del Código Civil, porque la ley establece expresamente que la nulidad absoluta no es susceptible de confirmación (art. 1047 in fine del Código Civil). Admitir la prescripción de la acción para hacerla declarar, implicaría llegar por el transcurso del tiempo a la confirmación tácita del acto, allí donde la ley prohíbe la confirmación expresa.”

SISTEMA A ENTRAR EN VIGENCIA DESDE AGOSTO DEL 2015

En el libro segundo del Código Civil y Comercial, “Relaciones de Familia”, el capítulo 6to habla de la nulidad del matrimonio.

Hay un criterio de distinción entre la nulidad absoluta y la relativa, que aparece en el artículo 386 del Código Civil y Comercial de la siguiente manera: “Son de nulidad absoluta los actos que contravienen el orden público, la moral o las buenas costumbres. Son de nulidad relativa los actos a los cuales la ley impone esta sanción sólo en protección del interés de ciertas personas.”

Efectos de la nulidad

El artículo 390 habla de la restitución, diciendo que la nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo estado en que se hallaban antes del acto declarado nulo y obliga a las partes a restituirse mutuamente lo que han recibido. Estas restituciones se rigen por las disposiciones relativas a la buena o mala fe según sea el caso, de acuerdo a lo dispuesto en las normas del Capítulo 3 del Título II del Libro Cuarto.

NULIDAD ABSOLUTA

La nulidad absoluta puede declararse, según el artículo 387, por el juez, aun sin mediar petición de parte, si es manifiesta en el momento de dictar sentencia. Puede alegarse por el Ministerio Público y por cualquier interesado, excepto por la parte que invoque la propia torpeza para lograr un provecho. No puede sanearse por la confirmación del acto ni por la prescripción.

El artículo 424 estipula que es de nulidad absoluta el matrimonio celebrado con alguno de los impedimentos establecidos en los incisos a), b), c), d) y e) del artículo 403.

  1. El parentesco en línea recta en todos los grados, cualquiera que sea el origen del vínculo;
  2. El parentesco entre hermanos bilaterales y unilaterales, cualquiera que sea el origen del vínculo;
  3. La afinidad en línea recta en todos los grados;
  4. El matrimonio anterior, mientras subsista;
  5. Haber sido condenado como autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges.

La nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cónyuges y por los que podían oponerse a la celebración del matrimonio.

NULIDAD RELATIVA

El artículo 388 establece que la nulidad relativa sólo puede declararse a instancia de las personas en cuyo beneficio se establece. Excepcionalmente puede invocar la otra parte, si es de buena fe y ha experimentado un perjuicio importante. Puede sanearse por la confirmación del acto y por la prescripción de la acción. La parte que obró con ausencia de capacidad de ejercicio para el acto, no puede alegarla si obró con dolo.

El artículo 425 detalla los casos de nulidad relativa:

  1. El matrimonio celebrado con (menos de 18 años – inciso f, art. 403); la nulidad puede ser demandada por el cónyuge que padece el impedimento y por los que en su representación podrían haberse opuesto a la celebración del matrimonio. En este último caso, el juez debe oír al adolescente, y teniendo en cuenta su edad y grado de madurez hace lugar o no al pedido.

Si se rechaza, el matrimonio tiene los mismos efectos que si se hubiera celebrado con la correspondiente dispensa. La petición de nulidad es inadmisible después de que el cónyuge o los cónyuges hubiesen alcanzado la edad legal.

  1. El matrimonio celebrado con (la falta permanente o transitoria de salud mental que le impide tener discernimiento para el acto matrimonial – inciso g, art. 403). La nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cónyuges si desconocían el impedimento.

La nulidad no puede ser solicitada si el cónyuge que padece el impedimento ha continuado la cohabitación después de haber recuperado la salud; y en el caso del cónyuge sano, luego de haber conocido el impedimento.

El plazo para interponer la demanda es de un año, que se computa, para el que sufre el impedimento, desde que recuperó la salud mental, y para el cónyuge sano desde que conoció el impedimento.

La nulidad también puede ser demandada por los parientes de la persona que padece el impedimento y que podrían haberse opuesto a la celebración del matrimonio. El plazo para interponer la demanda es de tres meses desde la celebración del matrimonio. En este caso, el juez debe oír a los cónyuges, y evaluar la situación del afectado a los fines de verificar si comprende el acto que ha celebrado y cuál es su deseo al respecto.

  1. El matrimonio celebrado con alguno de los vicios del consentimiento a que se refiere el artículo 409 (error, dolo, violencia y el error acerca de las cualidades personales del otro contrayente, si se prueba como válido). La nulidad sólo puede ser demandada por el cónyuge que ha sufrido el vicio del error, dolo o violencia. La nulidad no puede ser solicitada si se ha continuado la cohabitación por más de treinta días después de haber conocido el error o de haber cesado la violencia. El plazo para interponer la demanda es de un año desde que cesa la cohabitación.

El artículo 426 declara que la nulidad del matrimonio y la buena fe de los cónyuges no perjudican los derechos adquiridos por terceros que de buena fe hayan contratado a los cónyuges.

El artículo 427 explica la “buena fe”, que consiste en la ignorancia o error de hecho excusables y contemporáneos a la celebración del matrimonio sobre el impedimento o la circunstancia que causa la nulidad, o en haberlo contraído bajo la violencia del otro contrayente o de un tercero. Continúa dicho concepto en el artículo siguiente, estableciendo que si el matrimonio anulado ha sido contraído de buena fe por ambos cónyuges produce todos los efectos del matrimonio válido hasta el día en que se declare su nulidad. La sentencia firme disuelve el régimen matrimonial convencional o legal supletorio. Si la nulidad produce un desequilibrio económico de uno de ellos en relación con la posición del otro, se aplica y fija la compensación económica (artículos 441 y 442).

Si solamente uno de los cónyuges es de buena fe, el matrimonio produce todos sus efectos, pero sólo respeto de éste y hasta el día de la sentencia que declare la nulidad.

Según el artículo 429, la nulidad le otorga al cónyuge de buena fe derecho a: solicitar compensaciones económicas, en la extensión mencionada en los artículos 441 y 442, y el plazo se computará a partir de la sentencia que declara la nulidad; a revocar las donaciones realizadas al cónyuge de mala fe; y, a su vez, a demandar por indemnización de daños y perjuicios a éste y a los terceros que hayan provocado el error, incurrido en dolo, o ejercido la violencia.

Si los cónyuges hubieren estado sometidos al régimen de comunidad, el de buena fe puede optar por considerar que el matrimonio ha estado regido por el régimen de separación de bienes; por liquidar los bienes mediante la aplicación de las normas del régimen de comunidad; por exigir la demostración de los aportes de cada cónyuge a efectos de dividir los bienes en proporción a ellos como si se tratase de una sociedad no constituida regularmente.

Por último, el artículo 430 manifiesta que el matrimonio anulado contraído de mala fe por ambos cónyuges no produce efecto alguno. Las convenciones matrimoniales quedan sin efecto, sin perjuicio de los derechos de terceros. Los bienes adquiridos hasta la nulidad se distribuyen, si se acreditan los aportes, como si fuese una sociedad no constituida regularmente.

Confirmación

El artículo 394 detalla que la confirmación es expresa, el instrumento en que ella conste debe reunir las formas exigidas para el acto que se sanea y contener la mención precisa de la causa de la nulidad, de su desaparición y de la voluntad de confirmar el acto.

La confirmación tácita resulta del cumplimiento total o parcial del acto nulo realizado con conocimiento de la causa de nulidad o de otro acto del que se deriva la voluntad inequívoca de sanear el vicio del acto.

Agrega el artículo 395 que la confirmación tiene un efecto retroactivo: “La confirmación del acto entre vivos originalmente nulo tiene efecto retroactivo a la fecha en que se celebró. La confirmación de disposiciones de última voluntad opera desde la muerte del causante.

La retroactividad de la confirmación no perjudica los derechos de terceros de buena fe.”

NULIDAD TOTAL Y PARCIAL

Según el artículo 389: “la nulidad total es la que se extiende a todo el acto” y “la nulidad parcial es la que afecta a una o varias de sus disposiciones”.

La nulidad de una disposición no afecta a las otras disposiciones válidas, si son separables. Si no fuesen separables, porque el acto no podría subsistir sin cumplir su finalidad, se declarará la nulidad total.

En la nulidad parcial, en caso de que fuese necesario, el juez integrará el acto de acuerdo a su naturaleza y los intereses que razonablemente podrían considerarse perseguidos por las partes.

COMPARACIÓN ENTRE EL CÓDIGO ACTUAL Y EL QUE ENTRARÁ EN VIGENCIA EN AGOSTO DE 2015

Las diferencias entre el Código vigente y el que se implementará en agosto, en razón de nulidades, son substanciales. Encuentro que las modalidades y los conceptos son los mismos, aunque varios conceptos se han suprimido y vale destacarlos.

El Código Civil sustituido distinguía cuatro categorías de nulidades:

  • Nulidad expresa e implícita (art. 1037);
  • Actos nulos y anulables (arts. 1038 y 1046);
  • Nulidad absoluta y relativa (arts. 1047 y 1048);
  • Nulidad total o parcial (art. 1039).

Las categorías de los actos nulos y anulables y de nulidad absoluta y relativa constituían un sistema cuatripartito, de manera que, al superponérselas, resultaba que un acto jurídico podía ser: nulo de nulidad absoluta, nulo de nulidad relativa, anulable de nulidad absoluta o anulable de nulidad relativa.

El Código no sólo abandona la categoría de actos nulos y anulables sino también la doble clasificación apuntada y la enumeración de actos nulos y anulables contenida en los arts. 1040 a 1045 del Código Civil escrito por Vélez Sarsfield. Mantiene la categoría nulidad absoluta y relativa de acuerdo al criterio de distinción que se incorpora expresamente (a diferencia del Código sustituido, que lo tenía por implícito), receptando la doctrina científica y judicial al respecto, la cual mantiene plena vigencia.[11]

La doctrina nacional parece admitir, matices de por medio, que el criterio de distinción estaba fundamentalmente dado por la forma de presentarse el defecto a los ojos de quien juzgaba la situación: el juez. Se decía que, en los actos nulos, el defecto se presentaba de manera manifiesta, lo cual apuntaba a la posibilidad del juez de subsumirlo en una hipótesis prevista por normativa sin estar fijo a una previa valoración de circunstancias para detectarlo. En cambio, en los actos anulables, el defecto no aparecía manifiesto, ya que el juez para declarar la nulidad debía investigar para descubrir su existencia. A este criterio se le adicionaba la rigidez del defecto (en el acto nulo) o su flexibilidad (en el anulable).[12]

Se ha dicho a su vez que las normas del Código Civil por sustituirse, implicadas en esta clasificación (la de los arts. 1038 y 1046), confundían los conceptos de invalidez y nulidad, ya que tanto el acto nulo como el acto anulable eran inválidos y en ambos casos, para llegar a la ineficacia, había que impugnar el acto para dar lugar a la declaración de nulidad y, también en ambos casos, declarada la nulidad, el efecto era retroactivo. De allí, que se considera que no era asertivo el texto de nuestro primer codificador en cuanto dice que el acto anulable es válido o se reputa como válido hasta la sentencia que lo anula (según el art. 1046) y que el acto nulo se reputa tal aunque su nulidad no haya sido juzgada (de acuerdo con el art. 1038). Por lo demás, la reforma introducida al art. 1051 por la ley 17.711, al asimilar la tutela del subadquiriente, fuese el acto nulo o anulable, despojó a la clasificación de la relevancia práctica que se le había atribuido.

El Código Civil y Comercial también abandona la distinción entre nulidad expresa e implícita, que surgía de la interpretación del art. 1037 CCV, poniendo fin a un debate doctrinario no siempre real y hasta superado, según la doctrina. Estrictamente no se trataba de una categoría de nulidad, pues mayoritariamente se entendió que la nulidad siempre tiene base legal —exceptuando el caso de Belluscio, quien creía en la existencia de nulidades virtuales o implícitas—, pero la sanción del juez puede surgir expresa o implícitamente de la ley; de allí que el juez no podrá declararla si no está prevista por el ordenamiento legal.[13]

Adicionalmente, el Código mantiene la distinción entre nulidad total y parcial (art. 389 CCN) respetando el principio de separabilidad ya consagrado en el art. 1039 CCV.

Las fuentes del art. 386 CCN son el Proyecto de 1993 del Poder Ejecutivo Nacional, art. 695 y del Proyecto de 1998, art. 383. Este artículo mencionado funda el criterio de distinción entre nulidad absoluta y relativa en el interés predominantemente protegido. Si los vicios o defectos que padece un acto jurídico afectan intereses generales o colectivos, dados por el orden público, la moral o las buenas costumbres, la nulidad será absoluta. Sin embargo, si el interés afectado por el acto es particular, individual de los sujetos del negocio, la nulidad será relativa. De tal modo, mantiene vigencia la doctrina y jurisprudencia elaboradas en torno a los arts. 1047 y 1048 del Código Civil sustituido para diferenciar esta categoría de nulidad.

Debe advertirse que el tipo de ley que rige el caso no basta para calificar la nulidad, pues hay normas de orden público (como por ejemplo, las referentes a la incapacidad) que al ser violadas dan lugar a la nulidad relativa, porque en estos casos el derecho protegido es el del incapaz y no el de la sociedad en general.

Además, el Código Civil reconoce cuatro supuestos de nulidad relativa, siendo ésos la falta de edad, la privación de la razón, la impotencia de uno o de ambos cónyuges y la incurrencia en los vicios del consentimiento. Sin embargo, el Código Civil y Comercial reconoce sólo tres de éstas, dejando de lado la impotencia. Ésta es un impedimento dirimente en el derecho canónico, y aunque antes estaba vista como causa de nulidad relativa, ahora se la ha removido.

Augusto C. Belluscio, autor de “Manual de Derecho de Familia”, escribe que el inciso 3° del actual artículo 220 establece una causal de nulidad relativa propia del matrimonio, y fue legislada de esta manera eliminando la intervención de extraños en un problema relativo a la vida íntima de los esposos y permitiendo que se consideren válidos matrimonios en los cuales no sean posible la unión sexual, pero que pueden haber sido celebrados por motivos plausibles: tales son, por ejemplo, las uniones entre ancianos por razones de compañerismo, o de concubinos que desean regularizar su situación a pesar de haber perdido la potencia sexual por motivos de salud. Por otra parte, agrega, la impotencia de uno de los esposos es una cuestión que sólo le interesa al otro.

La legislación moderna ha decidido descartar la posibilidad de la anulación de un matrimonio por razones de impotencia sexual (coeundi) de uno o ambos de los cónyuges.

Las causas de nulidad absoluta, en el “Nuevo Código” se reducen a cinco, casi se podría decir las cinco primeras vigentes hoy, con una excepción. Se ha eliminado el caso de privación permanente o transitoria de la razón, por cualquier causa que fuere, de la opción de ser causante de una nulidad absoluta, y es encajada solamente en el tipo de nulidad relativa. La sordomudez, cuando el contrayente no sepa manifestar su voluntad en forma inequívoca por escrito o de otra manera, también se elimina de los supuestos. Y, por último, se borra el impedimento dirimente del vínculo derivado de la adopción plena (fuere por parentesco en línea recta, hermanos o medio-hermanos o afinidad en línea recta), el derivado de la adopción simple, entre adoptante y adoptado, adoptante y descendiente o cónyuge del adoptado, adoptado y cónyuge del adoptante, hijos adoptivos de una misma persona, entre sí, y adoptado e hijo del adoptante, mientras la adopción subsista y no sea revocada.

A su vez, se cambian las palabras “hermanos o medio hermanos” por el término “hermanos bilaterales y unilaterales”.

Por último, con respecto a la confirmación, en ambos Códigos aparecen los mismos principios: el efecto retroactivo, disposición de última voluntad, derechos de terceros de buena fe. Ambos poseen en sí el concepto de lo que es buena fe, y por ende, a su vez, mala fe, y los dos mencionan al matrimonio putativo.

LA CUESTIÓN EN FRANCIA

PRECEDENTES HISTÓRICOS Y COMPARACIÓN CON ARGENTINA

El Código de Napoleón, instaurado en 1804, no incluyó disposiciones generales respecto de los actos jurídicos ni de sus nulidades. Por consiguiente, no podía plantearse la cuestión en examen.

Sin embargo, se planteó la posibilidad de determinar si la nulidad matrimonial debía resultar de un precepto expreso que la consagrase o si bastaba para acarrear la nulidad la simple violación de la prohibición con respecto a la cual no se hubiese previsto una sanción expresa. La jurisprudencia de la Corte de Casación del siglo XIX sentó el principio “pas de nullité sans texte” (no hay nulidad sin texto, refiriéndose más precisamente a que no hay nulidad de matrimonio sin un texto que la pronuncie expresamente), principio que, a su vez, regía en la época de la sanción de la ley de matrimonio argentina.[14]

Actualmente, la mayoría de la doctrina francesa rechaza la aplicación del mencionado principio, pero la ley argentina se adscribió a la vieja doctrina francesa. Tanto es así que el artículo 12 de la Ley de Matrimonio Civil consagró expresamente la teoría de la inexistencia del matrimonio, que entre los autores franceses iba de la mano a la negación de las nulidades implícitas, y la ley 23.515 la mantuvo en el nuevo artículo 172 del Código Civil.

Artículo 172 del Código Civil: “Es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por hombre y mujer ante la autoridad competente para celebrarlo. El acto que careciere de alguno de estos requisitos no producirá efectos civiles aunque las partes hubieran obrado de buena fe, salvo lo dispuesto en (el caso de matrimonio a distancia).”

Por otra parte, si alguna duda pudo caber en el régimen francés acerca de la especialidad del régimen de nulidades matrimoniales por falta de una enumeración detallada de las causales, ella queda despejada en los textos argentinos, donde, además de reglamentarse el ejercicio de la acción y su caducidad, se enuncian los supuestos de nulidad.

La doctrina francesa mayoritaria, en su momento, sólo puso atención en la distinción entre la nulidad absoluta y la relativa, identificando los actos nulos con los afectados de nulidad absoluta y los actos anulables con los afectados de nulidad relativa. Conociendo la distinción, con raíces en el derecho romano, entre las nulidades de pleno derecho y las dependientes de juzgamiento, negó toda utilidad práctica a ésta, dejándola de lado. No obstante, en el siglo XX Julien Bonnecase, autor, toma el doble criterio clasificativo y puso de relieve las diferencias.[15]

SISTEMA ACTUAL

Como nuestro país, el sistema francés tiene diferentes tipos de nulidades: nulidad relativa y nulidad absoluta. Las causas de nulidad del matrimonio están previstas en los artículos 180 a 184 del Código Civil francés. Existen hipótesis tanto de nulidad absoluta como de relativa.[16]

NULIDAD RELATIVA

Causas de la nulidad relativa:

  • En caso de haber vicios del consentimiento de uno de los cónyuges, por error o violencia;
  • Error en la persona o sobre las cualidades esenciales de la persona;
  • Violencia física o moral (art. 180 a. 1°);
  • En caso de ausencia de la autorización familiar que era requisito para los menores de edad que deseaban contraer matrimonio.

Las personas que pueden actuar con respecto a la nulidad por vicios del consentimiento son el cónyuge cuyo consentimiento estuvo viciado, el Ministerio Público, o el otro cónyuge en caso de error (art. 180).

Las personas que pueden actuar con respecto a la nulidad por ausencia de autorización familiar son los el cónyuge que debería haber estado autorizado o las personas cuyo consentimiento era requerido por la incapacidad del cónyuge (art. 182).

La prescripción en ambos casos de la acción de nulidad es de 5 años.

Las modalidades de confirmación son las siguientes:

  • La aprobación tácica o expresa de las personas que se les pedía el consentimiento.
  • El trascurso de un período de tiempo de 5 años si reclamación de ellos cuyo consentimiento era requerido.

NULIDAD ABSOLUTA

Causas de la nulidad absoluta:

  • Ser impúber (art. 144 y 184 del Código Civil francés)
  • Incesto (arts. 161, 162, 163 y 184).
  • Bigamia (arts. 147 y 184)
  • Falta de consentimiento (art. 146): Especialmente, el fraude a la ley, llamado “Matrimonio blanco”.
  • Incompetencia del oficial de estado civil (art. 191)
  • Falta de la presencia de uno de los cónyuges (arts. 146-1 y 191).

El principio del período de tiempo hasta la prescripción es de 30 años (arts. 184 y 191).

Pueden pedir la nulidad absoluta los cónyuges (art. 184), todos los que tengan un interés (art. 184), el Ministerio Público (art. 184), el primer cónyuge en caso de bigamia (art. 188) y el cónyuge de buena fe y el Ministerio Público, en caso de fraude a la ley (art. 190-1).

Las modalidades de confirmación son las siguientes:

  • En caso de vicio de forma en la celebración del matrimonio: posesión de estado del cónyuge.
  • Trascurso de un período de 5 años sin reclamación de parte del cónyuge que no había obtenido la edad requerida (art. 183).

Los efectos de la anulación

  1. La disolución retroactiva:

La anulación pone fin al matrimonio retroactivamente, estableciendo los siguientes efectos:

  • Con respecto a las personas: Desaparición del derecho al nombre y los lazos de alianza.
  • Con respecto a los bienes: Desaparición retroactiva del régimen matrimonial, anulación de las donaciones hechas por terceros en consideración del matrimonio o entre los cónyuges, ausencia de derecho de sucesión entre los cónyuges.
  • Con respecto a los hijos: Los hijos son considerados como nacidos durante el matrimonio y la retroactividad no los afecta.

El juicio anulando el matrimonio está susceptible de apelación dentro de un período de un mes a contar desde la notificación y de apelación en Casación dentro de un período de dos meses a contar desde la notificación de la sentencia de apelación.

  1. Los límites a la retroactividad: la teoría del matrimonio putativo.

En la práctica, en la mayoría de las hipótesis de nulidad, el juzgamiento que anula el matrimonio o inclusive uno realizado en posterioridad, puede reconocer el carácter putativo del matrimonio anulado (arts. 201 y 202).

Las condiciones de aplicación de la teoría del matrimonio putativo son dos:

  • La buena fe: uno de los cónyuges al menos debe haber ignorado la causa de la nulidad del matrimonio, sin importar la naturaleza del error, es decir, el tipo de nulidad (relativa o absoluta). La buena fe se presume y debe existir al menos en el momento de la celebración. La jurisprudencia se muestra indulgente dentro de la apreciación de la buena fe.
  • La existencia del matrimonio: Debe haber tenido lugar al menos una ceremonia.

La teoría del matrimonio putativo permite al matrimonio de producir sus efectos con respecto al cónyuge que realizo el compromiso, el contrato, de buena fe, o con respecto a los dos que se mantuvieron ignorantes de la causa de la nulidad. Todos los efectos del matrimonio que se hayan producido, son mantenidos. El cónyuge puede conservar el uso al nombre de familia del otro. La atribución de la nacionalidad francesa por declaración obtenida por el cónyuge extranjero queda válida (art. 21-5), a condición de que el cónyuge esté actuando de buena fe.

Con respecto a los hijos, el matrimonio produce sus efectos en todos los casos, incluso si los dos cónyuges hubiesen actuado de mala fe: su disputa está reglada de la misma manera que lo que sería un divorcio.

[1] “Société de l’homme et de la femme qui s’unissent pour perpétuer leur espèce, pour s’aider par des secours mutuels à porter le poids de la vie et pour partager leur commune destinée   “

[2] Belluscio, Augusto C., “Manual de derecho de familia”. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2009. Pág. 199.

[3] Belluscio, Augusto C., “Manual de derecho de familia”. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2009. Pág. 237.

[4] Belluscio, Augusto C., “Manual de derecho de familia”. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2009. Pág. 580.

[5] Belluscio, Augusto C., “Manual de derecho de familia”. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2009. Pág. 581.

[6] Belluscio, Augusto C., “Manual de derecho de familia”. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2009. Pág. 581.

[7] Belluscio, Augusto C., “Manual de derecho de familia”. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2009. Pág. 238.

[8] Belluscio, Augusto C., “Manual de derecho de familia”. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2009. Pág. 241.

[9] Belluscio, Augusto C., “Manual de derecho de familia”. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2009. Pág. 242.

[10] Belluscio, Augusto C., “Manual de derecho de familia”. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2009. Pág. 243.

[11] “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, obra dirigida por Julio César Rivera y Graciela Medina.

[12] “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, obra dirigida por Julio César Rivera y Graciela Medina.

[13] “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, obra dirigida por Julio César Rivera y Graciela Medina.

[14] Belluscio, Augusto C., “Manual de derecho de familia”. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2009. Pág. 202.

[15] Belluscio, Augusto C., “Manual de derecho de familia”. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2009. Pág. 221.

[16] Renault-Brahinski, Corinne, “Droit des personnes et de la famille”. Gualino, Francia, 2014. Pág. 143.